Свидетель в международном арбитраже. Как выиграть процесс даже при отсутствии письменных доказательств

Основная проблема судебных доказательств в аспекте МГП заключается в различной оценке одних и тех же институтов доказательственного права в законах разных государств. Вследствие этого возникает необходимость самостоятельной квалификации каждого института доказательственного права с точки зрения отнесения его к материальному или процессуальному праву.

Национальные законы по-разному определяют доказательственную силу письменных документов, а также распределение бремени доказывания между сторонами. При этом нужно иметь в виду, что речь идет только о доказательствах, направленных на установление фактов, определяющих отношения сторон, т.е. юридических фактов, а не об установлении содержания норм иностранного права.

Существует также проблема, имеет ли суд право применять иностранное доказательственное право на том основании, что существо отношения или форма сделки подчинены иностранному закону. Кроме того, необходимо определить, в какой мере принцип разрешения процессуальных вопросов по закону страны суда определяет порядок доказывания фактических обстоятельств по делам с иностранным элементом.

В доктрине вопрос о юридической природе доказательств по делам с иностранным элементом рассматривается исходя из того, что в процессуальных вопросах суд применяет свое собственное право, следовательно, проблема сводится к оценке того или иного доказательства как материальной или как процессуальной юридической категории.

Таким образом, основной проблемой является вопрос квалификации, поскольку квалификация одного и того же института доказательственного права может быть различной для разных правовых систем.

Каждый институт доказательственного права должен быть подвергнут самостоятельной квалификации, так как одни доказательства относятся к процессуальному праву, а другие — к материальному.

Англо-американское прецедентное право предписывает применение только своего собственного доказательственного права, несмотря на наличие в деле иностранного элемента. Англо-американское право относит доказательственное право в целом к процессу и сохраняет некоторые принципы иерархии средств доказывания.

Современная тенденция в судах общего права — при решении вопроса о распределении бремени доказывания возможно применение иностранного закона, которому подчинено существо отношения. Например, при разрешении в споре из деликта вопроса о бремени доказывания вины потерпевшего применяется не «закон суда», а закон места совершения правонарушения.

По вопросам допустимости доказательств в англо-американском праве иностранное право не применяется. Если какой-либо факт доказывается письменным документом, составленным надлежащим образом, то свидетельские показания относительно того же факта не учитываются. Это правило применяется и в отношении иностранных документов.

Однако толкование документа отличается от доказывания фактов при помощи документов. При разрешении проблемы допустимости письменных документов используется только «закон суда», но при толковании этих документов возможно применение иностранного права, регулирующего существо отношения (правил, присущих статуту сделки).

Положения континентального права, касающиеся доказывания фактов по делам с иностранным элементом, являются далеко не единообразными. В континентальном праве действует общее правило о том, что процессуальные вопросы в принципе разрешаются по «закону суда», но само определение процессуальных и материально-правовых категорий подчиняется закону существа отношения.

В отношении бремени доказывания судебная практика большинства континентальных государств (Франция, ФРГ) исходит из единой позиции: но вопросам распределения бремени доказывания перевешивает материально-правовой момент, поэтому возможно применение иностранного права (статута сделки).

Большинство представителей доктрины давно пришли к выводу, что нормы о распределении бремени доказывания относятся к материальному праву, а не к процессу, поскольку бремя доказывания представляет собой составную часть правоотношения.

Основные правила о бремени доказывания являются материальными условиями, при которых данное правоотношение получает признание.

В законодательстве и судебной практике Венгрии и Польши распределение бремени доказывания в гражданском процессе квалифицируется как категория материально-правового характера. Соответственно, вопрос распределения бремени доказывания подчиняется не «закону суда», а иностранному праву (закону существа отношения).

Распределение бремени доказывания между сторонами служит средством закрепления за той или иной стороной правоотношения определенных субъективных гражданских прав.

В российском гражданском праве установлена презумпция вины.

Граждане и юридические лица вправе требовать по суду опровержения порочащих их деловую репутацию сведений, если распространивший такие сведения не докажет, что они соответствуют действительности.

Лицо, не исполнившее обязательство или исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство. Лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине.

В этих положениях закона речь идет о таком распределении бремени доказывания, которое определяет содержание обязанности должника и имеет материально-правовой (а не процессуальный) характер, следовательно, предполагается коллизионное регулирование данного вопроса. Распределение бремени доказывания в данных случаях направлено на разрешение гражданско-правовых вопросов, и соответствующие нормы российского гражданского права должны применяться и к отношениям с иностранным элементом, подчиненным российскому праву.

Если, например, деликт совершен за рубежом и подлежит применению закон места его совершения, то бремя доказывания вины может получить иное распределение (например, деликт совершен во Франции, где истец несет бремя доказывания вины делинквента). Разумеется, иное распределение бремени доказывания не должно противоречить публичному порядку страны суда.

Допустимость доказательств в соответствии с положениями и практикой применения ГПК ФРГ определяется законом суда (как чисто процессуальный вопрос).

Кассационный суд Франции придерживается мнения, что способы доказывания существования сделки являются вопросами формы сделки, а потому подчинены закону места ее совершения.

В доктрине подчеркивается, что подход французского Кассационного суда демонстрирует общую традицию латинских стран.

По одному из самых существенных вопросов допустимости доказательств и германская, и романская подсистемы права придерживаются одинаковой практики: если сделка с точки зрения местного коллизионного права подчинена иностранному закону о форме сделки, возможно применение постановлений данного иностранного права о допустимости (или недопустимости) свидетельских показаний взамен письменных документов.

Судебная практика РФ в делах с иностранным элементом придерживается общих принципов АПК и ГПК РФ — правила о доказательствах имеют процессуальный характер и подлежат применению, в том числе и при рассмотрении гражданских дел с иностранным элементом.

Общее положение о судебных доказательствах, согласно которому каждая сторона должна доказывать те обстоятельства, на которые она ссылается в обоснование своих требований и возражений, является принципом российского гражданского процесса и применяется без изменений по делам с иностранным элементом.

Точно так же одной из основ российского гражданского процесса представляется активная роль суда в собирании доказательств, которая не может быть уменьшена, если дело отягощено иностранным элементом. В данном случае также применяется только российское право и нет привязки к иностранному законодательству.

Российское процессуальное законодательство различает доказательства как фактические данные и средства доказывания.

В отношении доказательств как фактических данных не возникает вопроса о допустимости: любые обстоятельства, на основе которых суд устанавливает наличие или отсутствие обязательств, обосновывающих требования или возражения сторон, являются допустимыми (кроме доказательств, полученных с нарушением закона).

Российское законодательство содержит исчерпывающий перечень средств доказывания, следовательно, в российском суде нельзя использовать иные, не перечисленные в законе доказательства, даже если существо отношения или форма сделки подчинены иностранному закону. Например, не могут служить средством доказывания клятвенные заверения участника процесса, даже если клятва является доказательством в соответствии с тем иностранным правом, которому подчинено спорное отношение.

Исключение из этого общего положения может иметь место только в том случае, если какое-либо правило доказательственного права в связи с применимым материальным правом приобретает материально-правовой характер. В такой ситуации возможно применение иностранного права.

В некоторых случаях допустимость доказательств должна рассматриваться как вопрос материального права или по меньшей мере как вопрос, неразрывно связанный с материально-правовой стороной дела. Например, несоблюдение простой письменной формы сделки лишает стороны права ссылаться на свидетельские показания.

Недопущение свидетельских показаний представляет собой «процессуальное последствие», которое в такой же мере является санкцией за нарушение предписанной законом формы сделки, как и более строгое материально-правовое последствие — недействительность сделки («несоблюдение простой письменной формы внешнеэкономической сделки влечет недействительность сделки»). Оба вида санкций неразрывно связаны с предписаниями закона об определенной форме сделки и должны рассматриваться как часть этого предписания.

Исходя из этого отказаться выслушать свидетельские показания нельзя, если речь идет о сделке, форма которой подчинена иностранному праву, которому неизвестна такая форма санкций.

Кроме того, выслушивание свидетельских показаний недопустимо, если форма документа подчинена иностранному закону, не допускающему свидетельские показания в опровержение или взамен письменного документа (например, законодательство Франции).

Приведенные примеры демонстрируют тесную связь процессуальных норм с материальным правом.

Процессуальная невозможность ссылаться на свидетельские показания в подтверждение содержания и существования некоторых гражданско-правовых сделок, предусмотренная и в континентальном, и в общем праве, представляет непосредственное следствие тех материально-правовых норм, которые определяют форму сделки.

Если суд в подобной ситуации разрешит доказывание при помощи свидетельских показаний, он тем самым нарушит материально-правовые нормы того иностранного права, которые подлежат применению на основании коллизионных норм права страны суда для разрешения дела по существу.

Строго процессуальный характер имеют положении ст. 67 ГПК РФ и ст. 71 АПК РФ об оценке доказательств. Суд оценивает доказательства согласно своему внутреннему убеждению на основе их полного и всестороннего исследования, и никакое доказательство не может иметь для суда заранее установленной силы. Эти нормы безусловно применяются и при рассмотрении дел с иностранным элементом.

Сложную и практически важную проблему представляет собой вопрос о доказательственной силе письменных документов.

Могут ли, например, английские правила об иерархии доказательств применяться в российском суде, если существо отношения или форма сделки подчинены английскому праву в силу постановлений российской коллизионной нормы или если речь идет об иностранном (составленном в Англии) документе?

Вопрос о доказательственной силе письменных документов в процессуальной доктрине и практике большинства стран разрешается на общих основаниях применения права страны суда.

Читайте также:  Договорная работа в компании. Как оптимизировать работу юридического отдела

Однако французская доктрина и практика подчиняют доказательственную силу документа закону места его совершения.

Это обосновывается предпосылкой принципиальной связи между формой сделки (определяемой по началам) и процессуальным эффектом соответствующего документа.

В российском гражданском процессе этот вопрос решается по российскому праву: иностранные нормы о преимущественной силе письменных документов в отношении других средств доказывания в принципе не могут применяться, даже если речь идет о документе, исходящем от органов того государства, в котором документ является привилегированным средством доказывания. Однако если письменный документ выполняет функцию необходимой формы сделки, то в отношении последствий несоблюдения письменной формы сделки (даже если они имеют процессуальный характер) может быть поставлен коллизионный вопрос.

Документы, исходящие от официальных органов иностранного государства или составленные при их участии, представляются, как правило, не в оригинале, а в копии, официально (нотариально) заверенной за границей.

Вопрос о том, в какой мере подлинный документ может быть заменен копией и какова ее доказательственная сила, представляет наиболее сложную проблему для судов тех государств, где процессуальное значение письменных доказательств основано на идее иерархии средств доказывания.

По законодательству Франции право суда требовать представления оригинала взамен копии основано на постулате, что при существовании подлинного документа копия только свидетельствует о том, что содержится в подлиннике. Таким образом, копия не является письменным доказательством; она только временно исполняет роль доказательства, пока суд не сверит ее с оригиналом.

Французская судебная практика, как правило, отходит от предписаний законодательства: суд обычно удовлетворяется нотариально засвидетельствованными копиями. Тем не менее участники процесса во Франции никогда не могут быть до конца уверены в том, что суд признает за копией доказательственную силу и не потребует представления подлинного документа.

В российском международном гражданском процессе доказательственная сила письменных документов определяется на общих основаниях. Письменные доказательства могут представляться как в подлиннике, так и в форме надлежащим образом заверенной копии.

Представление письменных документов необходимо, если обстоятельства дела в соответствии с законом подлежат подтверждению только такими документами; если дело невозможно решить без подлинных документов; если представлены копии одного документа, различные по своему содержанию.

В перечень письменных доказательств включены решения и иные постановления судов (в том числе и иностранных).

Документ, полученный в иностранном государстве, признается письменным доказательством, если не опровергается его подлинность (установлена презумпция подлинности документа) и он легализован в законном порядке. Иностранные официальные документы могут быть признаны письменными доказательствами без их легализации, если это предусмотрено международным договором РФ.

Аналогичная норма содержится и в АПК РФ: письменные доказательства представляются в арбитражный суд в подлиннике или в форме надлежащим образом заверенной копии. Подлинные документы представляются в случае, если обстоятельства дела согласно закону подлежат подтверждению только такими документами, а также по требованию арбитражного суда.

Таким образом, в арбитражном процессе решение вопроса о допустимости копий вместо подлинников отдано на усмотрение самого суда.

К письменным доказательствам, представленным на иностранном языке, должен быть приложен их перевод на русский язык, заверенный надлежащим образом. Иностранные документы признаются в арбитражном суде письменными доказательствами при условии их легализации.

Без легализации иностранные официальные документы могут быть признаны письменными доказательствами в случаях, предусмотренных международными договорами РФ.

Анализ положений российского процессуального законодательства показывает, что при рассмотрении дел с иностранным элементом суд может потребовать представления подлинников иностранных письменных документов. Однако для участников процесса представление подлинников вместо копий может быть связано со значительными трудностями.

Требование представления иностранного официального документа в подлиннике может оказаться просто неосуществимым, так как иностранные государственные учреждения не несут обязанности по представлению доказательств в гражданском процессе.

Получение таких доказательств от иностранных физических и юридических лиц возможно только в порядке судебного поручения. Практика российских судов должна учитывать эти обстоятельства при представлении копий с иностранных документов.

Раскрытие доказательств в международном коммерческом арбитраже



В настоящей статье исследуются особенности раскрытия доказательств в международном коммерческом арбитраже.

В отличие от законодательства, регулирующего процессуальные правоотношения в национальных судах, в международном коммерческом арбитраже отсутствуют четкие и обязательные для применения нормы о процедуре доказывания, что позволяет сторонам самостоятельно выбирать правила, которыми они руководствуются во время процесса. В статье затрагиваются проблемы, возникающие в связи с этим, и обсуждаются тенденции развития института доказывания, которые существуют на сегодняшний день.

Ключевые слова: раскрытие доказательств, международный коммерческий арбитраж, правила МАЮ, Пражские правила, discovery and disclosure of evidence, IBA Rules on taking of evidence, Prague Rules.

Международный коммерческий арбитраж является наиболее популярным альтернативным способом разрешения споров в современном мире.

Благодаря процессуальной гибкости, акценту на автономии воли сторон, стремлению наиболее эффективно разрешить конфликт с минимальными временными и финансовыми затратами он получил большое признание во всех точках земного шара — от Соединенных Штатов Америки до Гонконга.

С каждым годом количество транснациональных споров растет, и Трибуналу все чаще приходится рассматривать дела, где стороны представляют разные юрисдикции, и как следствие — весьма отличающиеся друг от друга подходы к ведению процесса.

В отличие от законодательства, регулирующего процессуальные правоотношения в национальных судах, в международном коммерческом арбитраже отсутствуют четкие и обязательные для применения нормы, что позволяет сторонам самостоятельно выбрать правила, которыми они руководствуются во время процесса.

Однако становится очевидным, что такой гибкий подход может стать обременительным для всех участников арбитражного разбирательства. Так как ставки спора, как правило, очень высоки, и сам арбитраж является дорогостоящим, стороны просто не могут позволить себе рисковать и участвовать в процессе, если они не знают, по каким правилам они будут играть.

По данным опроса, проведенным компанией White & Case совместно с Университетом Куин Мэри в Лондоне в 2018 году, арбитраж может оказаться под риском потери своей привлекательности по причине того, что процедуры становятся более дорогостоящими и менее оперативными [1].

Несмотря на то, что каждый институт разработал свои правила ведения разбирательства, процесс доказывания, а в особенности, процедура раскрытия доказательств, остаются «белым пятном» в большинстве правил и арбитражных регламентов.

Процесс доказывания является сердцевиной любого разбирательства, и именно от него зависит исход дела, поэтому мы можем только догадываться, какие чувства охватывают юристов, которым предстоит защищать интересы клиента в арбитражном разбирательстве, где вопрос раскрытия внутренней документации компании изначально не урегулирован. Особенно ярко эта проблема ощущается тогда, когда юрист из континентальной правовой системы противостоит юристу или арбитру из Англии или США, где процедура раскрытия доказательств принципиально отличается от той, что принята в континентальном правопорядке. Поэтому неудивительно, что проблема раскрытия доказательств в международном арбитраже является объектом всевозможных дискуссий и обсуждений в рамках юридического сообщества.

В гражданском процессуальном кодексе многих европейских стран, включая Россию, мы найдем положения о том, что каждая сторона обязана представить в суд все доказательства, на которые она будет ссылаться в ходе процесса.

В станах общего права под раскрытием доказательств подразумевается процесс, в ходе которого стороны вправе запросить у своего оппонента любую документацию с целью протестировать доказательства своего противника, и, может быть, найти в ней материалы для подтверждения своей позиции.

На английском данная процедура называется discovery/disclosure of evidence, что буквально переводится как «обнаружение доказательств».

Как мы уже упоминали выше, в международном коммерческом арбитраже вопросы доказывания урегулированы в меньшей степени, что предоставляет большую свободу для сторон и арбитров решать, какой именно способ раскрытия доказательств они будут использовать для разрешения спора.

Если представители сторон и арбитры практикуют в рамках одной правовой системы, то в процессе, как правило, не возникает разногласий о правилах проведения процедур доказывания. Однако часто на практике в разбирательстве принимают участие арбитры и юристы, представляющие различные правовые культуры.

Это, безусловно, приводит к правовым конфликтам, поскольку каждый участник процесса интерпретирует процедуры арбитража в соответствии с наиболее знакомой ему системой.

И если большая часть правил проведения международного коммерческого арбитража была унифицирована, то процедура доказывания на протяжении многих лет являлась объектом для многочисленных дискуссий между учеными и практикующими юристами из разных правовых систем.

Правила МАЮ по получению доказательств в международном арбитраже вобрали в себя нормы обеих правовых систем и представляют собой некий компромисс между весьма противоречащими друг другу процедурами раскрытия доказательств.

Данные противоречия имеют не просто теоретический характер, они создают большую практическую проблему ввиду того, что в правовых системах сформировались разные подходы к пониманию целей доказывания.

В рамках континентального права ученые и практикующие юристы придерживаются позиции о том, что раскрытие доказательств требуется только для того, чтобы у стороны была возможность нести бремя доказывания.

Известный швейцарский юрист Клод Реймонд так объяснял позицию континентальных судов в отношении раскрытия доказательств: «Мы считаем, что принцип onus probandi incumbat allegandi исключает возможность получения помощи суда в получении доказательств другой стороны.

По нашему мнению, понимание раскрытия доказательств в английском, или, что еще хуже, в американском стиле является вторжением суда в частную жизнь, что допустимо только в уголовных делах, где присутствует общественный интерес» [2, с. 357].

В странах общего права главной целью раскрытия доказательств является максимальное приближение к истине возникшего спора, предоставление сторонам равных возможностей в доказывании своей позиции и предотвращение утаивания сторонами документов, существенных для исхода дела [3, c. 305].

Однако юристы из континентальной системы права сильно критикуют общеправовой подход за столь сильное вторжение в личную жизнь и деловые отношения граждан и организаций, выступающих в суде в качестве сторон.

Чаще всего критикуется именно американский способ раскрытия доказательств, который также был прозван «рыболовной экспедицией» (fishing expedition) за то, что многие организации зачастую без особого повода подают иск в суд на своего оппонента, чтобы в последствии в ходе процедуры раскрытия доказательств «докопаться» до каких-либо улик, которые могут быть потом использованы в разбирательстве. Многие ученые и практики отмечают, что такие негативные стороны действительно имеют место быть, и что это приводит к загруженности судов и обременению добросовестных организаций, которых могут привлечь в суд без особой на то причины. Однако в защиту общеправового подхода раскрытия доказательств выступают многие известные юристы. Так, английский судья Дональдсон, например, в деле Davies v Eli Lilly&Co 1987 г. говорил: «Судебное разбирательство — это не война и даже не игра. Оно придумано для того, чтобы свершить истинное правосудие между тяжущимися и, если у суда нет всей необходимой информации, он не может достичь этой цели» [4].

Читайте также:  Проставление факсимиле вместо личной подписи. Когда суды считают допустимым такой способ заключения сделки

В международном коммерческом арбитраже, если одна сторона соглашалась бы на процедуру, с которой ее правовая система не знакома, а вторая — получала бы из-за этого значительное преимущество, то такое обстоятельство могло бы поставить под риск основополагающий для разбирательства принцип равенства сторон.

Более того, неимение отточенной и понятной процедуры приводило бы к неэффективному расходованию времени и ресурсов, что также является нарушением принципов доказывания в международном коммерческом арбитраже.

Именно поэтому, юристы на протяжении нескольких десятилетий стремятся сформировать общепринятую практику доказывания в арбитраже, которая опирается как на процедуры англо-саксонской, так и гражданской систем права.

По мере популяризации арбитражных разбирательств во всем мире постепенно начали разрабатываться общие своды правил ведения арбитража.

Однако такие документы как Нью-Йоркская конвенция, Типовой закон ЮНСИТРАЛ и различные арбитражные регламенты в целом разработаны с целью осуществления более согласованного и гармонизированного подхода ведения арбитража во всем мире и не уделяют достаточного внимания процедуре доказывания, оставляя решение по способам ее проведения на усмотрение сторон.

Ввиду необходимости регулирования вопросов процедуры доказывания в конце ХХ века в рамках Международной Ассоциации юристов была собрана комиссия, которая стала искать эффективный метод решения отдельных вопросов доказательственного права [5, c. 138].

Именно благодаря работе этого комитета был разработан свод правил, который сглаживал острые различия в подходах доказывания между англо-саксонской и континентальной системами права, и в 1983 году было принято первое издание правил, регулирующих представление и получение доказательств в международном коммерческом арбитраже.

Однако редакция 1983 года все же не приобрела большой популярности среди юристов того времени, это была лишь первая попытка создать инструмент для согласования различных подходов доказывания. Данные правила устанавливали автономию воли сторон, давали арбитрам очень широкие полномочия и не убирали конфликт между двумя системами права.

К концу 90-х годов в сфере международного коммерческого арбитража стала формироваться практика, способствующая развитию более эффективной гибридной системы, и МАЮ вновь создала рабочую группу для разработки новой редакции правил о доказательствах, которая вышла в 1999 году [6, c. 411].

Основным отличием новой редакции от предыдущей было стремление исключить широкое раскрытие доказательств по американской модели и запретить так называемые «рыболовные экспедиции».

Правила во второй редакции получили положительные отзывы юристов и стали использоваться в большом количестве разбирательств благодаря достигнутому балансу между доказательственным правом континентальной и общей систем права. Однако к 2010 году МАЮ опубликовали новые Правила о доказательствах. В третьей редакции был добавлен принцип добросовестности, а также внесены дополнительные изменения в процедуру раскрытия доказательств, что немного приблизило их к американской модели раскрытия. Также в новой редакции рассматривается вопрос электронного раскрытия доказательств, а из названия было убрано слово «коммерческий», чтобы правила могли применяться не только в коммерческом, но и в инвестиционном арбитраже. Далее мы более детально рассмотрим некоторые положения Правил МАЮ.

Во-первых. в соответствии со ст. 3.1 МАЮ стороны должны представить документы, на которые они ссылаются до начала судебного разбирательства.

Надлежащая правовая процедура требует представления документов как суду, так и противоположной стороне, поскольку это позволяет сторонам отреагировать на доказательства, представленные противоположной стороной, и, возможно, представить встречное доказательство до фактического слушания.

Стоит подчеркнуть, что Правила МАЮ не обязывают стороны представлять неблагоприятные для своей позиции доказательства [7, c. 30] Это положение подтверждается многочисленными примерами из судебной практики, в том числе дел, рассматривавшийся в арбитражах в англо-саксонской правовой традицией. Так, судья Коулман в деле L.

Brown & Sons Ltd v Crosby Homes отметил, что, если стороны договорились об использовании определенного стандарта раскрытия, например, Правил МАЮ, то предоставление доказательств будет являться добровольным, если только суд не потребует раскрытия определенных документов [8].

Таким образом, раскрытие доказательств согласно Правилам МАЮ является обязательным только при наличии запроса на их предоставление.

В то же самое время, на практике в деле Parker было сформулировано положение о том, что «сторона обязана предоставить суду любые доказательства, находящиеся в ее владении, для того чтобы установить истину, какой бы она ни была» [9, c. 39]. Так, в соответствии со ст. 3.

2 Правил, если сторона хочет потребовать представления доказательств, она должна обратиться с таким запросом к арбитрам в установленный ими срок. Сторона, у которой потребовали предоставление может или исполнить данный запрос, или оспорить его.

В случае, если сторона отказывает предоставить доказательства без уважительных причин, Суд вправе принудительно потребовать раскрытие. Стоит отметить, что такой запрос можно сделать только после представления первичных доказательств обеими сторонами, так как Трибуналу необходимо время, чтобы изучить позиции сторон и принять решения об относимости доказательств [10].

Создатели Правил МАЮ многократно подчеркивали, что они не преследовали цель приблизить процедуру раскрытия доказательств в МКА к американской модели.

И все же, многие юристы опасались, что допущение раскрытия категорий документов может привести к тому, что в арбитраже раскрытие станет трактоваться так же широко, как и в судах в США.

Тем не менее, судебная практика пошла по другому пути, и процедура раскрытия доказательств в арбитраже представляется более консервативной в сравнении с американским discovery.

Как пишет О’Малли, в МКА раскрытие доказательств предназначено для «заполнения пробелов», в то время как в США раскрытие доказательств служит для сбора и формирования своей основной позиции.

Та же позиция подтверждается делом BNP Paribas v Deloitte & Touche, в котором судья пришел к выводу о том, что существует большое различие между требованием предоставить документы в качестве доказательства какого-либо факта и истребованием доказательств с целью «выловить» в документации оппонента факты, которые будут подтверждать чужую позицию [11]. Таким образом, Правила МАЮ действительно были разработаны таким образом, чтобы найти компромисс между существующими различиями в двух правовых системах.

  • В случае если стороны в своем споре придерживаются Правил МАЮ, то, как правило, процесс раскрытия доказательств выглядит следующим образом:
  • 1) Стороны направляют запросы на предоставление доказательств;
  • 2) Оппоненты удовлетворяют запросы либо направляют возражения;
  • 3) Запрашивающие стороны предоставляют отзывы о возражениях;
  • 4) Стороны предоставляют Трибуналу заявления с обоснованием своих позиций.
  • В ходе практики был разработан инструмент, который позволяет упростить процедуру запроса и предоставления доказательств сторонами. Этим инструментом является таблица, которая содержит в себе позиции обоих сторон, и выглядит она следующим образом:
  • Таблица Редферна
Запрашивающая сторона Запрашиваемые документы или категории документов Релевантность исущественность документов по мнению Запрашивающей стороны Возражения на запрос Отзыв на возражения Решение состава арбитража
Ссылка на пункт соответствующего довода впроцессуальном документе

К. Хобер допрос свидетелей в международном арбитраже

Хобер К., доктор юридических
наук, магистр сравнительного права,
профессор, партнер адвокатского бюро
«Маннхеймер Свартлинг» (г. Стокгольм),
арбитр МКАС при ТПП РФ.

1. Введение

Во многих, если не в
большинстве, международных арбитражных
разбирательствах исход дела зависит
от доказательств, представленных
сторонами составу арбитража. Поэтому
для сторон очень важно представить
арбитрам как можно более убедительные
доказательства.

Настоящая статья посвящена
рассмотрению одного из видов доказательств
в международном арбитраже, а именно
свидетельским показаниям.

Рассмотрение
основывается на арбитражном праве
Швеции, и в частности, на законе Швеции
«Об арбитраже» (далее — Закон об
арбитраже) .

Несмотря на то что мы
в основном говорим о международном
арбитраже в Швеции, полагаем, что
изложенные позиции являются общеприменимыми
и поэтому актуальны для всех международных
арбитражных разбирательств независимо
от места их проведения.

———————————

Более
подробно
см.:
Hober. International Commercial Arbitration in Sweden (2011). Разд.
6.5.

2. Общие положения о доказательствах

2.1. Введение

Цель представления
доказательств — содействие арбитрам в
принятии решений по вопросам факта
и спорным вопросам мнений,
представленных экспертами. Не вызывает
сомнения, что доказательства имеют
большое значение для исхода почти
каждого спора.

Как правило, представление
доказательств в шведском арбитраже не
вызывает проблем. Например, если стороны
желают допросить свидетелей, свидетели,
как правило, дают показания на добровольной
основе, и стороны представляют арбитрам
документальные доказательства, на
которые они намерены ссылаться.

  • Можно назвать четыре
    основных способа представления
    доказательств, а именно:
  • а) представление
    документов;
  • б) заслушивание свидетелей;
  • в) заслушивание экспертов;
  • г) осмотр предмета спора.

В шведском арбитраже
доступны все указанные способы
представления доказательств, и стороны
могут использовать их по своему усмотрению
для обоснования своей позиции.

При этом
важно понимать, что различные составы
арбитража могут придерживаться различных
подходов к тому, когда и каким образом
стороны будут представлять доказательства.

Читайте также:  Продажа доли двум покупателям в разные дни дает первому преимущественное право покупки

Как правило, состав арбитража стремится
достигнуть соглашения со сторонами по
этому вопросу, если только стороны
заранее не договорились об этом.

В соответствии с Законом
об арбитраже инициатива по представлению
доказательств целиком принадлежит
сторонам. Статья 25(1) Закона об арбитраже
указывает, что «стороны обязаны
представлять доказательства».

Это
включает в себя документальные
доказательства, показания свидетелей,
экспертов и, если применимо, осмотры
предмета спора.

Однако арбитры могут
по своей собственной инициативе назначать
экспертов, если только обе стороны не
возражают против этого.

Как правило, стороны
должны доказать не свое субъективное
мнение, а факты, на которые они ссылаются
и на основании которых они делают свои
правовые выводы.

Не всегда можно провести
четкую границу между «фактом» и
«мнением». Например, следует ли
доказывать содержание и применение
«иностранного» права как вопрос
факта или как вопрос права? В международном
коммерческом арбитраже в Швеции
иностранное право в большинстве случаев
считается вопросом факта.

Поэтому
стороны представляют документы,
подтверждающие содержание и толкование
иностранного права. Содержание
иностранного права может быть установлено
извлечениями из законов или судебных
решений.

Однако суть дела часто заключается
именно в применении права, и для его
установления стороны могут ссылаться
на заключения экспертов и (или) на работы
авторитетных специалистов в области
права.

Стороны, безусловно,
могут прийти к соглашению относительно
конкретных правил представления
доказательств, например, относительно
использования письменных свидетельских
показаний, — и арбитры часто просят их
об этом.

«Правила представления
доказательств в международном коммерческом
арбитраже» Международной ассоциации
юристов (IBA)
(далее — Правила IBA)
не применимы к арбитражным
разбирательствам, если только стороны
сами не договорились об их применении.
Тем не менее они могут играть роль в
качестве руководства по вопросам,
связанным с доказательствами.

Правила
IBA
могут служить для сторон и арбитров
источником информации, которая позволит
провести этап представления доказательств
в международном арбитражном разбирательстве
наиболее эффективным и экономным
образом.

Правила IBA
применимы при представлении документов,
показаний свидетелей по вопросам фактов
и экспертов, проведении осмотров, а
также при рассмотрении доказательств
на слушании.

Правила IBA
разработаны для применения в сочетании
и принятии вместе с регламентами
постоянно действующих арбитражных
органов (институтов) и регламентами ad
hoc,
регулирующими
международные коммерческие арбитражные
разбирательства. На практике стороны
редко договариваются о применении
Правил IBA strictu senso
и скорее соглашаются использовать их
в качестве общего руководства.

———————————

Вторая редакция
Правил IBA
была принята Резолюцией Совета
Международной ассоциации юристов (IBA)
29 мая 2010 г.

Аффидевит: новый способ доказательства в спорах между экономическими субъектами

Три года назад российские суды начали принимать в качестве доказательства в спорах международных экономических субъектов аффидевит. Как практика развивается сейчас и каковы перспективы этого института в судебной системе России? На эти и другие вопросы ответила старший юрист Acsour Татьяна Звенигородская.

Аффидевит в зарубежной практике

В российском законодательстве понятия «аффидевит» не существует несмотря на то, что оно внесено во многие учебники по международному праву и даже в известный юридический словарь Блэка[1].

Согласно словарю, «аффидевит» — добровольное заявление о фактах в письменной форме, сделанное под присягой в присутствии уполномоченного на принятие присяги должностного лица.

В России таким лицом является нотариус или лицо, уполномоченное законом осуществить функцию нотариуса.

Аффидевит широко используется в качестве судебно-процессуального документа в странах общего права, например, в США, Великобритании, Индии, Ирландии и Австралии. Несмотря на широкое использование, официальное он был закреплен этими странами в разные периоды времени: например, в Австралии только в марте 2016 г., а в Индии ещё в 1988 г.

Этот институт настолько популярен в странах общего права, что на многих сайтах судов указаны рекомендации по составлению данного документа. Необходимо отдельно отметить, что в международном коммерческом арбитраже  аффидевит – распространенный инструмент, который нередко заменяет стадию прямого допроса свидетеля (examination-in-chief; direct examination), т.е.

основного допроса свидетеля той стороной, которой он был заявлен.

Структура аффидевита может изменяться в зависимости от страны и требований нотариуса (иного уполномоченного лица), удостоверяющего данный документ. Однако можно выделить его основные элементы:

  1. информация об аффианте (affiant) – лице, дающим показания: имя, адрес, род занятий, а также подтверждение его совершеннолетия;
  2. утверждение о фактах, имеющих значение для конкретного дела;
  3. клятва (подтверждение) аффианта, что все изложенное в аффидевите – правда;
  4. подпись аффианта и дата;
  5. подтверждение нотариуса или иного уполномоченного лица, что документ подписан аффиантом в присутствии уполномоченного лица и с соблюдением положенных формальностей.

Аффидевит может быть отдельным документом и содержать приложения.

К нему могут прикладываться различные документы, например, фотографии, письма, чеки и прочее (обратите внимание на то, что данные документы в обязательном порядке должны быть подшиты перед аффидевитом).

Также часто необходимо прикреплять к документам «аффидевит переводчика» – подтверждение перевода документа квалифицированным лицом. Во многих странах наличие таких приложений должно оговариваться в удостоверительной надписи.

Система доказательств в России

В России аффидевиты в спорах между экономическими субъектами используются ограничено, хотя законодательство даёт пространство «для манёвра» в сфере доказательств. Статья 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК) предусматривает открытый перечень видов доказательств (ч. 2 ст.

64, в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы), на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения участвующих в деле лиц, а также иные обстоятельства, значимые для правильного рассмотрения дела.

АПК устанавливает следующие требования к доказательствам:

  1. не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона;
  2. доказательства должны иметь отношение к рассматриваемому делу (относимость доказательств);
  3. обстоятельства, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствам, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами (допустимость доказательств).

В отношении аффидевита установлено правило, что данный документ должен быть переведен и легализован (апостилирован)[2]. Согласно ч. 2 ст.

71 АПК, арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. В соответствии с ч.

3, доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется соответствие действительности содержащихся в нем сведений.  

Что касается нормы, предусматривающей явку свидетеля в арбитражный суд, то она не является императивной и прописана в АПК более мягко, чем в Гражданском процессуальном кодексе (ч. 2 ст.

56 АПК): «Свидетель обязан по вызову арбитражного суда явиться в суд».

Таким образом Арбитражный суд оставляет за собой решение о явке свидетеля в суд либо о принятии доказательств к производству в иной форме.

Из этого следует, что при соблюдении всех вышеуказанных требований аффидевит должен быть принят как допустимое доказательство. В арбитражном процессе он обладает всеми признаками письменного доказательства, оценивая который, необходимо учитывать положения ч. 5 ст. 69 АПК РФ.

Согласно этой статье, обстоятельства, подтвержденные нотариусом при совершении нотариального действия, не требуют доказывания, если подлинность нотариально оформленного документа не опровергнута в порядке, установленном ст.

161 АПК РФ (фальсификация доказательств), или если нотариальный акт не был отменен в порядке, установленном гражданским процессуальным законодательством для рассмотрения заявлений о совершенных нотариальных действиях или об отказе в их совершении.

Однако в России практически единственным документом, принимаемым судом и отвечающим характеристикам аффидевита, является заключение эксперта/специалиста в письменном виде.

Практика применения аффидевита в России

Тем не менее, за последнее время случаи применения аффидевита появились, правда, преимущественно в международных судебных спорах, касающихся нарушения интеллектуальных прав.

Так, например, Суд по интеллектуальным правам принял аффидевит в качестве доказательства по делу № СИП-673/2017, в котором две иностранные компании отстаивали своё право на зарегистрированный в РФ товарный знак «JUVÉDERM ULTRA».

Судом был принят во внимание апостилированный, нотариально заверенный и данный под присягой аффидевит вице-президента компании Allergan Мэтью О. Бреди от 18.04.2018 г., согласно которому компания «Аллерган, Инк.

» является материнской компанией более чем для 100 дочерних компаний, в том числе общества «Аллерган СНГ САРЛ» (Allergan CIS S.a.r.l). Данная информация имела существенное значение для вынесения решения по делу.

Кроме того, в этом деле Суд по интеллектуальным правам впервые дал собственное определение аффидевита,: «под аффидевитом понимается письменное показание или заявление, даваемое под присягой и удостоверяемое нотариусом или другим уполномоченным на это должностным лицом при невозможности (затруднительности) личной явки свидетеля». Суд не только постановил, что предоставленный аффидевит отвечает критериям относимости и допустимости доказательств, но также отметил отсутствие оснований полагать, что эти данные под присягой показания в установленном порядке признаны ложными (в том числе исходя из права государства, в котором аффидевит дан), а содержание аффидевита не опровергается другими отраженными в материалах дела сведениями. В итоге Суд пришел к выводу о возможности признать аффидевит в качестве доказательства.

Другим cлучаем применения аффидевита стал спор о регистрации товарного знака “Sikorsky a Lockheed Martin Company”. Роспатент отказался регистрировать товарный знак, содержащий фамилию известного русского и американского авиаконструктора и ученого Сикорского Игоря Ивановича.

В рамках судебного спора аффидевиты проживающих в США наследников Сикорского были приняты как надлежащее доказательство согласия на регистрацию товарного знака. В итоге Коллегия отменила решение Роспатента от 30.11.2017 и приняла решение о регистрации товарного знака.

Безусловно, если бы в этом деле аффидевит не приняли, то решение было бы вынесено не в пользу истца.

Leave a Comment

Ваш адрес email не будет опубликован. Обязательные поля помечены *