Планируется ограничить свободу судейского усмотрения

Контекст

Заседание Клуба имени Замятнина. Фотолента

• Является принцип судейского усмотрения злом или благом, как трудности правового языка влияют на работу судей, почему законодатель не учитывает нюансы жизни простого обывателя и почему судьи должны выносить внятные решения, обсудили участники клуба имени Замятнина.
• Неповоротливость законодателя
• «Судейское усмотрение» — это дискреционные полномочия суда, позволяющие принять решения не на основе неких инструктивных указаний, а в законодательно закрепленных рамках возможного, пояснил глава Совета судей РФ Виктор Момотов.
• По его мнению, проблема судейского усмотрения универсальна, и она есть во всех правовых системах.

«Право не должно и не может быть казуистичным: законодатель не успевает уловить все общественные изменения и оперативно реагировать на них, принимая новое правовое регулирование.

Чем богаче общественная жизнь, чем свободнее человеческая инициатива, чем многообразнее конфликты, тем больше будет судейского усмотрения, так как никаких законов не хватит, чтобы охватить всё разнообразие жизненных ситуаций», — отмечает председатель Совета судей.

Момотов акцентировал внимание на неизбежности правовых пробелов, не урегулированных правом лакуны общественных отношений.

«Восполнение этих пробелов возможно только путем аналогии закона, то есть применения правовых норм, регулирующих сходные отношения, либо аналогии права, то есть разрешения спора на основе общеправовых принципов и смысла законодательства. Аналогия закона и аналогия права основаны на широком судейском усмотрении», — разъясняет Момотов.

1. Он добавил, что несмотря на мнение обывателей, которым кажется, что судья идёт по проторенной дороге, на самом деле перед судьей возникает необходимость искать новые пути.
2. «Законодательство никогда не будет поспевать за реальной жизнью общества», — считает глава Совета судей.
3. Несовершенство правового языка

«Неизбежность судейского усмотрения в толковании и применении правовых норм обусловлена неопределенностью и неоднозначностью языка, используемого при формулировании этих норм.

Язык может порождать разные образы и ассоциации; одни и те же термины и лингвистические обороты могут восприниматься по-разному.

Язык права несовершенен, он часто бывает неопределенным, в нем есть потаенный смысл, замысел законодателя, социальная ценность и соответствующая цель», — напоминает Момотов.

Он считает необходимым помнить и об юридико-техническом несовершенстве законодательства: идеальных правовых актов нет и не может существовать.

«Конечно, юриспруденция стремится к унификации используемой терминологии, но в условиях ее постоянного расширения и динамичного развития общества полная унификация всего «юридического языка» недостижима. Поэтому толкование права, как и толкование любого текста, предполагает существенную роль усмотрения», — поясняет Момотов.

Конкуренция норм

На его взгляд очевидно, что норма Шарля Луи Монтескье о судах, которые «должны быть всего лишь устами, произносящими букву заранее предустановленного законодателем закона, механически и беспристрастно применять его», морально устарела.

«Судейское усмотрение — это признак развитого правопорядка и необходимый институт, позволяющий применять абстрактные правовые предписания к конкретным жизненным ситуациям. Оно связано с возможностью выбора в условиях альтернативы: судья правомочен избрать одно из нескольких вариантов решений, предусмотренных законом», — отмечает председатель Совета судей.

• Он согласен с фактом того, что волеизъявление правоприменителя детерминированно волей законодателя и его воля связана предписаниями нормы права.
• «При этом закон в широком смысле этого слова рождается прежде всего через судейское усмотрения, поскольку только в правопримененительной практике закон «оживает» и начинает непосредственно влиять на общественную жизнь», — подчеркивает Момотов.
• По его мнению, только через судейское усмотрение может быть разрешен вопрос о конкуренции правовых норм: возможность применить к одним и тем же фактическим обстоятельствам дела несколько правовых норм с разным содержанием.
• Развитая мускулатура
• Судья принимает решение руководствуясь не только объективными факторами, напоминает глава Совета судей.
• Существует целый ряд субъективных факторов судейского усмотрения, к числу которых относятся прежде всего мировоззрение судьи, его морально-нравственные и этические установки, сказал он.

«В сложных делах судейское усмотрение — это итог опыта и мировоззрения судьи. Судья не существует в «безвоздушном пространстве» — он живет в обществе, впитывая ценности своей эпохи, на основе которых формируется личность и взгляды каждого судьи.

Огромное влияние на этот процесс оказывает система высшего юридического образования, в которой происходит становление будущего судьи как профессионала.

Именно в юридическом вузе студент не только получает необходимые правовые знания, но и приобщается к базовым ценностям правового государства — верховенству закона, судейской независимости, приоритетной защите прав и свобод человека» , — подчеркнул Момотов.

Он считает, что настоящий судья — это личность, для которой нетерпимы шаблоны, стереотипы, формальное отношение к делу.

«В работе судьи всегда преобладает интеллектуальный труд, требующий постоянного поиска новых форм и методов с учетом меняющихся условий. В судейскую мантию не должны быть облачены люди с парализованной волей и атрофированной интеллектуальной мускулатурой — это должны быть люди творческие и волевые.

И в каждом судье имеются следы его прошлого опыта, воспитания, мировоззрения, полученного в вузе. Это прошлое, насыщенное эмоциями, постоянно влияет на нашу манеру ощущать настоящее и видеть спорный юридический конфликт, отражаясь в судейском усмотрении», — подчеркивает глава Совета судей.

1. На его взгляд, поэтому очень важно  развивать систему юридического образования, расширяя не только практическую, но и теоретическую подготовку студентов, которая имеет определяющее значение для работы будущих судей.
2. «Судейское усмотрение находится в прямой зависимости от интеллектуального «бэк-граунда» судьи, и задача государства – укреплять фундаментально-теоретическую основу судебной деятельности», — указал Момотов.
3. Зло или благо

«Рассматривая проблему судейского усмотрения через призму «блага» или «зла», «возможности» и «необходимости», нужно обратить внимание на то, что делая соответствующие выводы, мы презюмируем добросовестность судьи.

И тогда судейское усмотрение – это благо, дающее возможность определиться с тонкими гранями справедливости и законности.

Это одновременно и возможность, и необходимость в условиях конкуренции норм права, неопределенности языка права и несовершенства законодательства», — полагает Момотов.

• Он напомнил, что в ситуациях, когда судейское усмотрение становится злом и выходит за рамки закона, единственный возможный и допустимый способ борьбы — это обжалование судебного акта в предусмотренном законом порядке.
• «С созданием в России кассационных и апелляционных судов общей юрисдикции появляются новые возможности для обжалования судебных постановлений, а введение принципа «сплошной кассации»  позволит наиболее тщательно проверять соблюдение пределов судейского усмотрения», — считает глава Совета судей.
• Он подчеркнул, что расширение сферы судейского усмотрения — это свойство развитых правопорядков.

«Российская Федерация также движется по этому пути. При этом эффективность использования судейского усмотрения находится в прямой зависимости от качества проработки нормативно-правовых актов и уровня юридического образования. Уверен, что наше взаимопонимание по этому вопросу позволит создать необходимые условия для дальнейшего развития в России судейского усмотрения», — отмечает Момотов.

Понятно для адвоката

Адвокатское сообщество не настроено против судейского усмотрения, но требует, чтобы это усмотрение было понятно и защите, и клиенту, отмечает советник адвокатского бюро «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнёры» Елена Авакян.

«Адвокату в процессе нужна предсказуемость, он должен понимать, в какую сторону повернётся производство. Поэтому судейское усмотрение должно быть понятно защите и быть основано на определенных принципах. В России судейское усмотрение слишком широко и гибко. Оно бывает очень разным в зависимости от условий», — считает Авакян.

Она подчеркивает, что когда все стороны достигли консенсуса в вопросах справедливости, морали и нравственности, то вопросов и не возникает.

«Однако очень часто это не так. Тенденция к жёсткой вертикали отучает нижестоящие суды думать, они притягивают позицию вышестоящих инстанций, лишь бы им решение не отменили…

Для адвокатов принцип судейского усмотрения тоже очень важен: главное, чтобы мы имели диалог с судом и были равными с другими участниками процесса. Тогда у нас и клиентов будет полное доверие к решению суда.

А справедливое решение суда и есть общая задача для всех нас», — резюмировала Авакян.

Выступление председателя Совета судей Российской Федерации Виктора Викторовича Момотова на заседании клуба имени Д.Н.Замятнина по теме «Судейское усмотрение: благо или зло, возможность или необходимость в контексте применения права»

Добрый день, уважаемые коллеги!

Приветствую Вас на очередном заседании Замятнинского клуба и благодарю за предоставленную мне возможность выступить. Как я уже говорил на предыдущих заседаниях, темы обсуждения становятся все более широкими и важными.

Многие проблемы, которые обсуждаются в клубе имени Замятнина, в том числе и сегодняшняя, обращены прежде всего к той части нашего общества, которая неравнодушна к фундаментальным общественным проблемам, к числу которых в полной мере можно отнести и проблему судейского усмотрения.

Прежде всего необходимо определить значение термина «судебное усмотрение». «Усмотрение» в бытовом понимании – это принятие решений на основе собственного мнения, личных представлений о благе и справедливости, добре и зле, о правильном и ошибочном. Усмотрение предполагает личную свободу лица при выборе модели поведения.

«Судейское усмотрение» является юридическим термином, который обозначает право суда принимать решения в установленных законом пределах. Это так называемые дискреционные полномочия суда, позволяющие принять решения не на основе неких инструктивных указаний, а в законодательно закрепленных рамках возможного.

Проблема судейского усмотрения универсальна, она есть во всех правовых системах.

История показывает, что вместе с развитием правовых институтов сфера судейского усмотрения постоянно расширяется. Для примера можно обратиться к наиболее древним правовым памятникам.

Содержащиеся в них нормы были казуистичны:  право стремилось урегулировать каждую конкретную ситуацию, предусмотреть детальные инструкции на каждый жизненный случай.

Такое подробное правовое регулирование фактически не оставляло места для судейского усмотрения: судье оставалось лишь определить правовую норму, регулирующую соответствующие отношения, и поступить в соответствии с этой нормой.

Например, один из самых древних нормативно-правовых актов, дошедших до наших дней – Законы Хаммурапи, датируемые XVIII веком до н.э.

– содержит десятки правовых норм, предусматривающих ответственность за нанесение побоев в зависимости от того, кем, каким образом и по какой части тела наносились удары.

Аналогичное правовое регулирование содержалось в Русской Правде – памятнике древнерусского права, составленном в XI в. – в которой предусматривалось более 20 видов кражи в зависимости от ее предмета.

Однако по мере развития общественных стало ясно, что право не должно и не может быть казуистичным.

Во-первых, законодатель не успевает уловить все общественные изменения и оперативно реагировать на них, принимая новое правовое регулирование. Чем богаче общественная жизнь, чем свободнее человеческая инициатива, чем многообразнее конфликты, тем больше будет судейского усмотрения, так как никаких законов не хватит, чтобы охватить всё разнообразие жизненных ситуаций.

В этой связи неизбежно возникают правовые пробелы, не урегулированные правом лакуны общественных отношений.

Восполнение этих пробелов возможно только путем аналогии закона, то есть применения правовых норм, регулирующих сходные отношения, либо аналогии права, то есть разрешения спора на основе общеправовых принципов и смысла законодательства. Аналогия закона и аналогия права основаны на широком судейском усмотрении.

Обывателю работа судьи кажется движением по проторенной дороге, в основе которой – прочный фундамент правовых норм. На самом же деле часто перед судьей возникает необходимость искать новые непроторенные пути, поскольку законодательство никогда не будет поспевать за реальной жизнью общества.

Во-вторых, неизбежность судейского усмотрения в толковании и применении правовых норм обусловлена неопределенностью и неоднозначностью языка, используемого при формулировании этих норм.

Язык может порождать разные образы и ассоциации; одни и те же термины и лингвистические обороты могут восприниматься по-разному.

Язык права несовершенен, он часто бывает неопределенным, в нем есть потаенный смысл, замысел законодателя, социальная ценность и соответствующая цель.

Нельзя забывать и о юридико-техническом несовершенстве законодательства – идеальных правовых актов нет и не может существовать.

  Конечно, юриспруденция стремится к унификации используемой терминологии, но в условиях ее постоянного расширения и динамичного развития общества полная унификация всего «юридического языка» недостижима.

Поэтому толкование права, как и толкование любого текста, предполагает существенную роль усмотрения.

Наконец, становление и развитие института прав человека, ценностей индивидуальной свободы и личного достоинства требовали учета в правоприменительной сфере не только объективных, но и субъективных факторов – в частности, сведений о личности обвиняемого и потерпевшего при назначении наказания, разумности поведения участников гражданских правоотношений и других.

В связи с этим по мере развития правового регулирования оно становилось все более абстрактным.

Еще в I-III вв. до н.э.

в римском праве возникает суд преторов, которые рассматривали судебные споры не на основе формального и казуистичного цивильного права, а на основе принципа справедливости, формируя так называемое «преторское право» и давая судебную защиту новым отношениям, которые еще не были урегулированы нормами закона. Аналогичным образом в английском правопорядке в XIII в. формируется суд Лорда-канцлера, также именуемый «судом справедливости» – он стал альтернативой формализованной системе общего права, не учитывающей все многообразие общественных отношений.

С XIX века появляются так называемые «каучуковые» правовые нормы, то есть предписания, которые полностью рассчитаны на «судейское усмотрение» и должны наполняться конкретным содержанием в правоприменительной практике.

Речь идет, в частности, о требованиях разумности и добросовестности, запрете злоупотребления правом, критериях соразмерности и других.

По словам известного русского правоведа начала прошлого века, Иосифа Александровича Покровского, специфика каучуковых норм «широко раздвигает границы судейского усмотрения, вверяя этому последнему разрешение многих чрезвычайно важных и чрезвычайно трудных правовых задач».

• Законодательное закрепление получили правовые нормы, вовсе не содержащие каких-либо правил поведения и рассчитанные исключительно на судейское усмотрение – например, нормы-принципы, нормы-декларации, нормы-определения и другие.
• Стало очевидно, что идея Шарля Луи Монтескье о судах, которые «должны быть всего лишь устами, произносящими букву заранее предустановленного законодателем закона, механически и беспристрастно применять его», морально устарела.
• Таким образом, судейское усмотрение – это признак развитого правопорядка и необходимый институт, позволяющий применять абстрактные правовые предписания к конкретным жизненным ситуациям.
• Судейское усмотрение связано с возможностью выбора в условиях альтернативы: судья правомочен избрать одно из нескольких вариантов решений, предусмотренных законом.

При выборе одного из предусмотренных законом вариантов судья не действует произвольным или случайным образом. Он руководствуется факторами объективного и субъективного характера, которые одновременно устанавливают пределы судейского усмотрения.

Важным условием судейского усмотрения и одновременно его ограничителем выступает «дух закона», под которым понимаются принципы права – наиболее общие положения, руководящие идеи, пронизывающие законодательство и определяющие основы его применения.

  Например, в гражданском праве это принципы добросовестности, свободы договора, неприкосновенности собственности, недопустимости произвольного вмешательства в частные дела и другие; в уголовном праве – принципы гуманизма, справедливости, привлечения к уголовной ответственности только при наличии вины и другие.

Еще одно объективное условие судейского усмотрения – это «буква закона», то есть само содержание правовых норм, которыми руководствуется суд при отправлении правосудия.

Волеизъявление правоприменителя детерминированно волей законодателя, его воля связана предписаниями нормы права.

При этом закон в широком смысле этого слова рождается прежде всего через судейское усмотрения, поскольку только в правопримененительной практике закон «оживает» и начинает непосредственно влиять на общественную жизнь.

Кроме того, пределы судейского усмотрения устанавливаются постановлениями Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Обзорами судебной практики, утверждаемыми Президиумом Верховного Суда. Тем самым высшая судебная инстанция обеспечивает единообразное толкование и применения судами закона в соответствие с принципом правовой определенности.

В качестве одного из наиболее частых встречающихся проявлений судебного усмотрения по гражданским делам можно привести институт неустойки, в том числе неустойки, взыскиваемой по делам о защите прав потребителя. Нередко размер неустойки достаточно велик, в частности, за нарушения срока удовлетворения требований потребителя он достигает одного процента стоимости товара за каждый день просрочки. 

Суду предоставлено право снизить размер неустойки в случае, если она явно несоразмерно последствиям нарушения обязательства. Часто такое снижения является вполне обоснованным.

Однако непропорциональное снижение неустойки в десятки раз лишает её какого-либо экономического смысла, ведь предназначение неустойки состоит в возложении на правонарушителя дополнительных убытков, которые должны превысить доход, полученный им в результате правонарушения, и тем самым сделать противоправное поведение экономически невыгодным. Необоснованное занижение неустойки способствует дальнейшим правонарушениям, повышая их экономическую привлекательность. 

Это особенно актуально по делам о защите прав потребителей, в которых правонарушителем является экономически сильный субъект.

В этой связи по данной категории дел уменьшение неустойки допускается, во-первых, только при наличии соответствующего ходатайства ответчика, во-вторых, только в исключительных случаях, и, в-третьих, только если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды, с обязательным указанием мотивов, по которым суд полагает, что уменьшение размера неустойки является допустимым.

Частыми проявлениями судейского усмотрения в гражданско-правовой сфере также являются институты компенсации морального вреда, о которой мы говорили на предыдущем заседании клуба, а также взыскания судебных расходов, которые суд вправе снизить при наличии доказательств их неразумности.

Только через судейское усмотрение может быть разрешен вопрос о конкуренции правовых норм, то есть возможности применить к одним и тем же фактическим обстоятельствам дела несколько правовых норм с разным содержанием. Основным видом конкуренции является конкуренция общей и специальной норм – как правило, такая конкуренция решается в пользу специальной нормы, которая регулирует более узкий круг общественных отношений. 

Конкуренция возникает и при квалификации содеянного как конкуренция части и целого – когда деяние может квалифицироваться как оконченное причинение менее тяжкого вреда или неоконченное – более тяжкого.

Например, несоблюдение требований безопасности жизни и здоровья потребителей при выполнении работ и оказании услуг, предусмотренное статьей 238 УК РФ, может сочетаться с одновременным нарушением правил дорожного движения водителем, оказывающим услуги по перевозке пассажиров (статья 264 УК РФ), или с нарушением правил безопасности при ведении строительных работ (статья 216 УК РФ) и т.д.

В уголовно-правовой сфере судейское усмотрение проявляется прежде всего при назначении наказаний, которое должно основываться на принципах гуманизма и справедливости. Последовательная работа Верховного Суда Российской Федерации по декриминализации и гуманизации уголовных наказаний и мер пресечения служит ориентиром для судей.

Законодательство развивается по пути расширения судейского усмотрения при назначении уголовных наказаний.

На бытовом уровне принято считать, что при назначении подсудимому лишения свободы судья руководствуется минимальным и максимальным сроком, установленными Уголовным кодексом.

Однако в действительности в 2003 году по преступлениям небольшой и средней тяжести минимальные пределы наказаний были исключены, что позволило судам применять более дифференцированный подход и с учетом всех обстоятельств дела назначать подсудимым наименее строгие наказания.

В 2011 году еще по 68 составам преступлений были исключены минимальные сроки лишения свободы  с одновременным закреплением альтернативных наказаний – штрафов и исправительных работ.

Эффективное использование судами новых правовых возможностей привело к существенному сокращению числа лиц, отбывающих наказание в местах лишения свободы – по сравнению с началом 2000-х годов их количество сократилось вдвое.

Объективные факторы – не единственное, чем руководствуется судья, принимая решение. Существует целый ряд субъективных факторов судейского усмотрения, к числу которых относятся прежде всего мировоззрение судьи, его морально-нравственные и этические установки.

На эти факторы в середине XX века обращал внимание видный французский юрист Франсуа Жени, констатировавший, что «колоссально важную роль приобретает личное, субъективное усмотрение судьи.

Любая другая теория, от акцента на естественном праве до призывов сосредоточиться на упражнениях в формальной логике, не решает данной проблемы, а лишь скрывает имманентно присущий судебному процессу элемент субъективного усмотрения под маской ложной объективности».

В сложных делах судейское усмотрение – это итог опыта и мировоззрения судьи.

Судья не существует в «безвоздушном пространстве» – он живет в обществе, впитывая ценности своей эпохи, на основе которых формируется личность и взгляды каждого судьи.

Огромное влияние на этот процесс оказывает система высшего юридического образования, в которой происходит становление будущего судьи как профессионала.

Именно в юридическом вузе студент не только получает необходимые правовые знания, но и приобщается к базовым ценностям правового государства – верховенству закона, судейской независимости, приоритетной защите прав и свобод человека.

Настоящий судья – это личность, для которой нетерпимы шаблоны, стереотипы, формальное отношение к делу.

В работе судьи всегда преобладает интеллектуальный труд, требующий постоянного поиска новых форм и методов с учетом меняющихся условий.

В судейскую мантию не должны быть облачены люди с парализованной волей и атрофированной интеллектуальной мускулатурой – это должны быть люди творческие и волевые.

И в каждом судье имеются следы его прошлого опыта, воспитания, мировоззрения, полученного в вузе. Это прошлое, насыщенное эмоциями, постоянно влияет на нашу манеру ощущать настоящее и видеть спорный юридический конфликт, отражаясь в судейском усмотрении.

В этой связи очень важно развивать систему юридического образования, расширяя не только практическую, но и теоретическую подготовку студентов, которая имеет определяющее значение для работы будущих судей. Судейское усмотрение находится в прямой зависимости от интеллектуального «бэк-граунда» судьи, и задача государства – укреплять фундаментально-теоретическую основу судебной деятельности.

Рассматривая проблему судейского усмотрения через призму «блага» или «зла», «возможности» и «необходимости», нужно обратить внимание на то, что делая соответствующие выводы, мы презюмируем добросовестность судьи.

И тогда судейское усмотрения – это благо, дающее возможность определиться с тонкими гранями справедливости и законности.

Это одновременно и возможность, и необходимость в условиях конкуренции норм права, неопределенности языка права и несовершенства законодательства.

В тех ситуациях, когда судейское усмотрение становится злом и выходит за рамки закона, единственный возможный и допустимый способ борьбы с таким злом – это обжалование судебного акта в предусмотренном законом порядке.

С созданием в России кассационных и апелляционных судов общей юрисдикции появляются новые возможности для обжалования судебных постановлений, а введение принципа «сплошной кассации»  позволит наиболее тщательно проверять соблюдение пределов судейского усмотрения, о которых я говорил ранее.

Подводя итог сказанному, хочу еще раз подчеркнуть, что расширение сферы судейского усмотрения – это свойство развитых правопорядков. Российская Федерация также движется по этому пути.

При этом эффективность использования судейского усмотрения находится в прямой зависимости от качества проработки нормативно-правовых актов и уровня юридического образования.

Уверен, что наше взаимопонимание по этому вопросу позволит создать необходимые условия для дальнейшего развития в России судейского усмотрения.

Спасибо за внимание!

Юридическая сущность судейского усмотрения

• Лобанов Иван Валентинович, магистрант Дальневосточный филиал ФГБОУВО «Российский государственный университет правосудия»
• E-mail: L_i_v@list.ru

Аннотация. Статья посвящена исследованию признаков судейского усмотрения. Раскрыты его характерные черты и сущность

Единой точки зрения на понятие судейского усмотрения в юридической науке не сформировалось. Однако можно выделить ряд признаков, позволяющих дать достаточно внятное представление об этой категории права.

Прежде всего, что практически никем не оспаривается, это специальный субъект судейского усмотрения — судья, поэтому судейское усмотрения возможно исключительно в рамках судебного правоприменения. Второй признак судейского усмотрения заключается в том, что оно сводится к некой относительной свободе выбора из ряда возможных решений.

Наконец, в качестве третьего признака судейского усмотрения выделяется его ограничение правом и пределом осуществляемых судом правомочий.

Судейское усмотрение представляет собой явление, которое существует объективно, и его наличие давно признано большинством государств, независимо от того, к какой системе права принадлежит само государство.

Прежде всего, это связано со сложностью самих правовых систем, которые в силу различных причин не могут иметь такую нормативную правовую основу, которая всегда бы вела к однозначному разрешению возникших гражданских споров в судах.

Основываясь на действующих нормах, судья так или иначе сталкивается с проблемой судейского усмотрения, с возможностью и границами (пределами) его применения в своей практической деятельности, в том числе за счет необходимости толкования или мягкой интерпретации действующих норм права.

К сожалению, в настоящее время в Российской Федерации проблема судейского усмотрения в цивилистическом процессе не получила сколь-нибудь четкого и полного разрешения на уровне научной доктрины, официальных государственных концепций, стратегических юридических разработок и правоприменительной судебной практики. Например, П.В.

Марков указывает, что «существующие в отечественной юридической науке трактовки судебного усмотрения как особого властного полномочия суда или принадлежащего ему субъективного права неверны.

Судебное усмотрение представляет собой не особое полномочие, предоставленное суду, а способ осуществления властных полномочий по разрешению правовых споров и совершению отдельных процессуальных действий» [5, C.7-8].

Однако вполне понятно, что судейское усмотрение не может быть произвольной категорией, которая не регулируется государством посредством законного и доступного правового инструментария по тем вопросам, которые действительно важны с точки зрения науки и конкретного правоприменения, т.е. эти вопросы не могут быть абстрактными и отвлеченными.

Поэтому при формировании собственной судебной политики государство должно учитывать то, каким образом может быть выстроен весь комплекс единого законодательства, порядок его применения уполномоченными на то органами, прежде всего судами, а также границы судейского усмотрения, позволяющие в ходе прикладного правоприменения более гибко понимать действующий закон в контексте имеющихся социальных, экономических и политических установок и условий.

В аспекте сказанного, а также принимая во внимание перспективное формирование и развитие судебной политики, в первую очередь подчеркнем, что недопустимо приравнивать такие понятия как «свобода» и «усмотрение», поскольку правоприменитель, вынося решение по собственному усмотрению, ограничен не только определенной сферой закона, но и дополнительными юридически значимыми обстоятельствами, установленными при осуществлении выбора поведения. При этом правоприменитель, в частности судья, должен исходить из общих принципов, целей права, общих законов развития общества. Безусловно, в подобных ситуациях понятие усмотрения приобретает условный и ограниченный характер. Отсюда приемлемой представляется позиция тех авторов, которые раскрывают понятие «судейское усмотрение» через категории «полномочие» или «возможность суда».

Например, А. Барак отмечает, что усмотрение — это полномочие лица, наделенного властью, по осуществлению выбора между двумя и более альтернативами, когда каждая из данных альтернатив является законной [1, С. 299]. Согласно позиции К.И.

Комиссарова, судейское усмотрение — предоставленное суду полномочие по принятию, исходя из конкретных условий, такого решения относительно права, возможность которого исходит из определенных общих и относительных положений закона [4, C. 51].

Сторонники другого подхода касательно понятия «судейское усмотрение» акцентируют внимание на субъективной стороне. В соответствии с этим подходом судейское усмотрение — это выбор решения органом правосудия при рассмотрении конкретного юридического дела, в основе которого лежит субъективное восприятие обстоятельств дела и толкования юридических предписаний. Так, Н.С.

Погорелова в определении дефиниции судейского усмотрения особо отмечает значимость мировоззрения судьи, его убеждений, а также профессионального опыта при осуществлении выбора между несколькими предусмотренными правовой нормой альтернативными возможностями.

В одном случае внутреннее убеждение можно рассматривать как результат судейского усмотрения, которое свидетельствует об убежденности судьи в принятии им правильного

решения, в другом случае — как возможная основа принятия подобного решения [6, C. 6-7].

Несомненно, судейское усмотрение корреспондирует внутреннему убеждению, психологической и интеллектуальной деятельности судьи,

оно является составным элементом субъективной стороны усмотрения. Дело в том, что в основе судейского усмотрения находится целесообразность, что означает возможность органов, наделенных судебной властью, исходить также из неформально юридических предпосылок.

Наконец, сторонники третьей точки зрения представляют судейское усмотрение в виде специфического вида правоприменительной деятельности, который характеризуется интеллектуально волевой направленностью по нахождению наилучшего решения по конкретному юридическому делу.

Причем следует отметить, что рассмотрение судейского усмотрения в качестве правоприменительной деятельности является наиболее приемлемым методологическим подходом.

Именно поэтому в общей теории права судейское усмотрение формулируется в качестве составной части правоприменительной деятельности, которая проявляется в выборе по конкретному юридическому делу уполномоченным субъектом предусмотренного нормой права мотивированного, законного и обоснованного решения.

Так, О.А.

Папкова, пересмотрев ранее сформулированное определение судейского усмотрения, определяет его как предусмотренную нормами права, осуществляемую в процессуальном порядке правоприменительную деятельность суда, которая проявляется в выборе вариантов разрешения правового вопроса и имеет общие и специальные границы [7, C. 136]. Формируя определение судейского усмотрения, за основу целесообразно брать следующие его характерные черты: возможность выбора, предоставленная в процессе правоприменительной деятельности и в рамках процессуальной формы; мотивированная и обоснованная деятельность, на которую влияют профессиональное мировоззрение судьи, внутреннее убеждение относительно конкретного дела; при этом само судейское усмотрение находится под контролем уполномоченного на то органа или вышестоящей судебной инстанции.

Итак, сущность судейского усмотрения воспринимается далеко не однозначно как теоретиками, так и практиками: в одном случае усмотрение анализируется как объективная реальность и необходимость, с помощью которых обеспечивается гибкость и развитие права; с другой стороны, судейское усмотрение рассматривается в качестве крайне опасного и нежелательного явления для участников правосудия и общества, поскольку, применяя усмотрение, суд может допустить злоупотребления и нанести вред охраняемым законом интересам. Сказанное свидетельствует, что судейское усмотрение имеет как положительные, так и отрицательные стороны.

В свете сказанного выше, тем не менее, полагаем, что нужно согласиться с утверждением о том, что судейское усмотрение является важным средством достижения конечных целей гражданского и арбитражного судопроизводства.

Необходимость вида судейского усмотрения по гражданским делам и его ценностная составляющая становятся очевидными, в частности при отсутствии необходимой правовой базы при разрешении вопроса регулирования социальных споров в случае наличия императивного требования о таком регулировании.

В подобных случаях судейское усмотрение выступает в качестве средства устранения недостатков правотворческой деятельности, связанной с невозможностью создания действующих правовых норм, оно позволяет оперативным способом реагировать на различные изменения в социальной жизни.

Кроме того, разнообразие общественных отношений не всегда предоставляет законодателю возможность по их урегулированию путем принятия абсолютно определенных правовых норм.

Наряду с положительными сторонами судейского усмотрения следует также иметь в виду, что оно может являться причиной правоприменительной ошибки, что обусловлено субъективным характером усмотрения, относительной свободой действий и оценивания, производимого в условиях неопределенности.

Некоторые относительные положения, пробелы закона и противоречия в правовой сфере могут повлечь также неопределенность, в условиях которой, принимая решение на основании усмотрения, возрастает риск причинения вреда законным интересам субъектов права.

Правоприменительный риск — это творческая форма правоприменительной деятельности, которая осуществляется в условиях неопределенности, связана с альтернативой принятия правоприменительного решения, что создает угрозу причинения вреда охраняемым законом интересам.

В этом смысле судейское усмотрение можно рассматривать как деятельность, связанную с риском. В теории права используется также понятие «ненормированное поведение», которое соотносится с усмотрением и риском. А.А.

Канифатов понятие «ненормативное поведение» связывает с законодательными пробелами, неоднозначным толкованием диспозиции, гипотезы и санкции статей и прямым нарушением процессуальных норм [3, C. 59-63].

Безусловно, в некоторых случаях судейское усмотрение можно рассматривать в качестве ненормированной деятельности в том аспекте, что судейское усмотрение применяется в тех случаях, когда правовые основания разрешения конкретного правового вопроса неточны или вовсе отсутствуют.

Рассмотрение судейского усмотрения в качестве ненормированной деятельности не означает, что такая деятельность вовсе выходит за рамки правового регулирования. Даже проявляемое посредством аналогии судейское усмотрение осуществляется в определенных рамках правового регулирования.

Отсюда рассмотрение судейского усмотрения в качестве ненормированной деятельности, связанной с риском, обусловлено общностью источников (пробелы закона, аналогия, некоторые относительные положения и др.) названных категорий.

Кроме того, следует учитывать, что судейское усмотрение как ненормированная деятельность ограничивается особой ролью судебной практики, которая явно или латентно сказывается на всей правоприменительной работе, особенно в области арбитражного судопроизводства.

В частности, как правильно отмечается Л.Н.

Берг, судебная практика есть «средство самоограничения судебной системы от произвольности судебного усмотрения, поскольку судебная практика по характеру содержания наиболее близка к требованиям правовой нормы, так как выражена в виде предписаний, обладающих свойствами общеобязательности и конкретизированным содержанием, а также в судебной практике находят отражение, кроме фактического и нормативного основания, иные основания для вынесения решения, например, принципы права, отрасли, института» [2, C. 22].

Таким образом, можно констатировать, что раскрытие категории судебного усмотрения в цивилистическом процессе, ее внутренней сути и целевого предназначения во многом зависит от правовой системы, в которой действует данная категория, методологического инструментария, посредством которого исследуется судебное усмотрение как одно из основных процессуальных понятий, и многого другого. Однако, невзирая на все перечисленное выше, вполне понятно и бесспорно, что судебное усмотрение в гражданском и арбитражном судопроизводстве не только широко применяется, но и является базой для принятия законных, обоснованных и, главное, справедливых судебных решений. Это объясняется тем, что судебное усмотрение в рамках юридического позитивизма дает возможность конкретному судье осуществить деятельностный выбор модели поведения в пределах строгих юридических предписаний либо при их недостаточности.

Библиографический список используемой литературы:

1. Барак А. Судейское усмотрение. М., 2009. С. 299.
2. Берг Л.Н. Судебное усмотрение и его пределы (общетеоретический аспект): автореф. дис. … канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2008. С. 22.
3. Канифатов А.А. Защита уголовного процесса от ненормативного поведения его участников: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Н.Новгород, 2011. С. 59 — 63.
4. Комиссаров К.И. Судебное усмотрение в советском гражданском процессе // Советское государство и право. 1969. N 4. С. 51.
5. Марков П.В. Правовая природа и условия осуществления судебного усмотрения: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2012. С. 7 — 8.
6. Погорелова Н.С. Судейское усмотрение в производстве по делам об административных правонарушениях: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Ростов н/Д., 2008. С. 6 — 7.
7. Папкова О.А. Судебное доказывание и усмотрение суда в гражданском процессе // Государство и право. 2012. N 2. С. 136.