Обзор практики административной (ведомственной) апелляции фас россии за iv квартал 2019 г.

Решение Апелляционной коллегии ФАС России от 15 мая 2019 г. по делу № 05-125/2018

• Аннотация
• При установлении в действиях хозяйствующего субъекта признаков нарушения антимонопольного законодательства путем установления монопольно высокой цены, такие действия подлежат оценке и квалификации по пункту 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции с применением подходов, содержащихся в Разъяснениях Президиума ФАС России № 1 «Определение монопольно высокой и монопольно низкой цены товара».
• Суть дела
• Апелляционной коллегией ФАС России были отменены решение и предписание Татарстанского УФАС России, дело направлено в территориальный орган для рассмотрения на предмет наличия в действиях ФГБУ «У» признаков нарушения антимонопольного законодательства, выразившихся в установлении монопольно высокой цены на услуги.
• Предыстория разбирательства
• Татарстанским УФАС России дело о нарушении антимонопольного законодательства было возбуждено на основании заявления Аэропорта по вопросу необоснованного установления со стороны ФГБУ «У» монопольно высокой стоимости услуг по передаче метеорологических данных.

Решением Татарстанского УФАС России в действиях ФГБУ «У» установлено нарушение части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, что выразилось в установлении экономически необоснованной цены на услуги по предоставлению метеорологической информации.

Также ФГБУ было выдано предписание о прекращении нарушения путем установления экономически обоснованной стоимости договора, заключенного между ФГБУ «У» и Аэропортом на услуги по передаче метеорологической информации из банка данных Росгидромета с учетом замечаний и требований, отраженных в решении Комиссии Татарстанского УФАС России.

Между Аэропортом и ФГБУ «А» был заключен Договор-1 от 1 октября 2015 г.

(основной канал) на передачу метеорологического обеспечения полетов воздушных судов, а также составления прогнозов по аэродрому Казань (стоимость оказания услуг – 16 010 рублей в месяц); между Аэропортом и ФГБУ «У» был заключен Договор-2 от 16 декабря 2016 г. (резервный канал) по оказанию услуг передачи метеорологической информации (стоимость оказания услуг – 21 013 рублей в месяц).

Таким образом, суммарная ежемесячная оплата по данным услугам для Аэропорта (основной и резервный каналы) составляла 37 023 рублей.

1 декабря 2017 г. в адрес Аэропорта поступило письмо ФГБУ «А» о предложении не пролонгировать Договор-1 на 2018 г. Также Аэропорту было рекомендовано заключить договор на оказание услуг метеоинформации с ФГБУ «У», в связи с чем Аэропорт направил в адрес ФГБУ «У» письмо с предложением заключения договора по передаче метеорологических данных на 2018 г.

29 декабря 2017 г. в Аэропорт поступил проект договора ФГБУ «У» на оказание услуг по передаче метеорологических данных. Стоимость оказания услуг в проекте договора на 2018 г. указана в размере 53 336 рублей в месяц.

12 января 2018 г. Аэропорт направил ФГБУ «У» письмо об отсутствии возможности обсуждения направленного проекта договора со стороны Аэропорта и внесения в него соответствующих изменений по причине значительного увеличения стоимости услуги в сравнении с аналогичными, представленными ФГБУ «А».

Вместе с тем 18 января 2018 г. ФГБУ «А» уведомило Аэропорт о досрочном расторжении ранее заключенного Договора-1 по передаче метеорологических данных с 20 февраля 2018 г.

В связи с возможными негативными последствиями, которые могло вызвать отсутствие метеорологической информации из банка данных Росгидромета, 19 февраля 2018 г. Аэропорт заключил договор оказания услуг по стоимости, предложенной ФГБУ «У», в размере 51 448 рублей в месяц.

По информации ФГБУ «А», причиной расторжения договора на оказание услуг метеорологических данных с Аэропортом являлось изменение способа передачи авиационной метеорологической информации на аэродром с целью повышения информационной безопасности при оказании услуг по метеообеспечению полетов воздушных судов с 15 июня 2017 г. Способ передачи информации по спутниковому каналу, предусмотренный ранее действовавшим Договором-1, был исключен из возможных способов передачи, соответственно, отсутствовала возможность исполнения условий заключенного договора.

Метеорологические данные с 15 июня 2017 г. передаются по ведомственной сети связи Росгидромета (далее – ВСС Росгидромета). Между ФГБУ «А» и ФГБУ «У» 9 июня 2017 г.

было подписано соглашение, которым предусмотрен порядок обмена метеорологическими данными по каналам ВСС Росгидромета и предоставления их получателям: предоставление (передача) стороной соглашения метеорологической информации третьим лицам – получателям информации является прерогативой стороны соглашения, на территории ответственности которой находится получатель информации.

1. По результатам рассмотрения дела Татарстанское УФАС России пришло к выводу об отсутствии экономического обоснования увеличения затрат ФГБУ «У», включенных в стоимость услуг по договору о передаче метеорологической информации из банка данных Росгидромета, а также о необходимости квалификации действий ФГБУ «У» как нарушения требований части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившееся в установлении необоснованно высокой цены на оказание услуг по предоставлению метеорологической информации.
2. Результаты рассмотрения жалобы Коллегиальным органом
3. Отменяя решение и предписание Татарстанского УФАС России, Апелляционной коллегией было указано следующее.

Татарстанским УФАС России дело было возбуждено по результатам рассмотрения обращения Аэропорта по вопросу необоснованного установления монопольно высокой стоимости услуг по передаче метеорологических данных.

Дело было возбуждено по признакам нарушения пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившегося в установлении, поддержании монопольно высокой цены товара.

Однако, в решении по делу антимонопольный орган пришел к выводу о необходимости квалификации действий ответчика по части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, без указания на установление им монопольно высокой цены оказываемой услуги.

Как отметил Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 29 января 2015 г.

№ 185-О, в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции называются наиболее распространенные виды злоупотреблений доминирующим положением, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции, а также ущемление интересов других лиц. Из содержания данной нормы следует, что в ней приведен лишь примерный общий перечень запрещенных действий, а соответственно, он носит открытый характер.

При этом если действия хозяйствующего субъекта содержат признаки нарушения, предусмотренного конкретным пунктом части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, то недопустимо осуществлять квалификацию таких действий как нарушение общего запрета злоупотребления доминирующим положением – в соответствии с частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции (например, постановление Арбитражного суда Уральского округа от 25 сентября 2014 г. № Ф09-6050/14 по делу № А76-25521/2013).

"Обзор практики применения антимонопольного законодательства коллегиальными органами ФАС России (за период с 1 июля 2018 года по 1 июля 2019 года)" (утв. протоколом Президиума ФАС России)

• Утверждено протоколом Президиума ФАС России
• ОБЗОР ПРАКТИКИ ПРИМЕНЕНИЯ АНТИМОНОПОЛЬНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА КОЛЛЕГИАЛЬНЫМИ ОРГАНАМИ ФАС РОССИИ (ЗА ПЕРИОД С 1 ИЮЛЯ
• 2018 ГОДА ПО 1 ИЮЛЯ 2019 ГОДА)
• Институт внутриведомственной апелляции ФАС России, существующий с 2016 года, становится одним из наиболее эффективных механизмов обеспечения единообразия применения антимонопольного законодательства.
• В связи с частыми изменениями законодательства и появлением новых условий функционирования товарных рынков не только контролируемые хозяйствующие субъекты, но и правоприменители сталкиваются с необходимостью корректировать сложившуюся практику применения норм антимонопольного законодательства в ответ на новые вызовы, появляющиеся в нормативном регулировании.
• В этой связи особое значение имеет сохранение единообразного применения норм антимонопольного законодательства всеми антимонопольными органами на территории Российской Федерации.
• Значение внутриведомственной апелляции ФАС России заключается, в первую очередь, в формировании единых подходов к применению норм антимонопольного законодательства, причем как в части доказывания нарушений и применения материальных норм, так и в части соблюдения процедурных требований к рассмотрению дела и вынесению решения.
• Можно утверждать, что к настоящему моменту сформирована базовая практика разрешения наиболее сложных вопросов, возникающих при вынесении решений по делам о нарушении антимонопольного законодательства.
• Сформированность единообразных подходов по ключевым вопросам правоприменения способна не только исключить споры между территориальными органами ФАС России при принятии ими решений, но и сделать механизм антимонопольного регулирования более прозрачным и предсказуемым для всех участников экономических отношений.

Таким образом, решения Президиума ФАС России и Апелляционной коллегии становятся основой для формирования единства правоприменительной практики, наряду с разъяснениями ФАС России. В отличие от разъяснений, касающихся разрешения вопросов, носящих общий характер, решения коллегиального органа ФАС России затрагивают конкретные вопросы и обстоятельства в рамках дел о нарушении антимонопольного законодательства и служат ориентиром при разрешении аналогичных ситуаций.

Важной тенденцией в практике коллегиальных органов ФАС России можно отметить рост жалоб на решения о прекращении дел о нарушении антимонопольного законодательства, то есть заявителями все чаще выступают не только привлекаемые к ответственности ответчики, но и лица, права и интересы которых затрагиваются.

Универсальность правовых подходов, формируемых благодаря институту внутриведомственной апелляции, определяется разнообразием категорий дел, решения по которым стали предметом рассмотрения в Апелляционной коллегии ФАС России.

Сегодня наблюдается разнонаправленная динамика изменения количества апелляционных жалоб, подаваемых по различным категориям дел.

Наибольший рост отмечается по делам об антиконкурентных соглашениях и нарушениях антимонопольного законодательства органами власти. В то же время прослеживается увеличение апелляционных жалоб на решения по делам о недобросовестной конкуренции.

Количество решений по делам о злоупотреблении доминирующими хозяйствующими субъектами своим положением остается неизменным.

Всего за период с 1 июля 2018 года по 1 июля 2019 года в коллегиальные органы ФАС России поступило 70 жалоб на решения и (или) предписания территориальных органов ФАС России, рассмотрено в указанный период по существу 52 жалобы. Из них в 20 случаях принято решение об отмене или изменении решения и (или) предписания территориального органа ФАС России, в остальных случаях жалобы оставлены без удовлетворения.

Статистика внутриведомственной апелляции ФАС России в разрезе по категориям дел свидетельствует о том, что за период с 1 июля 2017 по 1 июля 2018 года было рассмотрено 36 жалоб на решения территориальных органов по делам о нарушении антимонопольного законодательства. Из них 11 по статье 11 Закона о защите конкуренции, 10 — по статье 10, 7 — по делам о недобросовестной конкуренции, 3 — по статье 16, 2 — по делам о нарушениях, совершенных органами власти, 1 — по Закону о торговле.

Из числа рассмотренных за период с 1 июля 2018 по 1 июля 2019 года 52 жалоб, количество решений по статье 10 Закона о защите конкуренции составляет 10 решений, по статье 11 — 18 решений, по делам о недобросовестной конкуренции — 10 решений, по статье 16 — 5 решений, по делам о нарушениях, совершенных органами власти, — 6 решений, по Закону о торговле — 2 решения.

Из общего количества принятых в рассматриваемый период коллегиальным органом ФАС России решений в судебном порядке было обжаловано 9 решений. При этом за указанный период ни одно решение коллегиального органа ФАС России не отменено судами, что, в свою очередь, свидетельствует о высоком качестве выносимых в рамках реализации рассматриваемого института решений.

В настоящем Обзоре представлены основные правовые позиции относительно единообразия применения положений антимонопольного законодательства, которые были сделаны коллегиальными органами ФАС России при пересмотре в 2018 — 2019 годах в порядке внутриведомственной апелляции решений и (или) предписаний территориальных антимонопольных органов по следующим категориям дел:

1.

Практика применения антимонопольного законодательства при установлении фактов злоупотребления доминирующим положением.

2. Практика применения антимонопольного законодательства при установлении антиконкурентных соглашений.

3. Практика применения антимонопольного законодательства при установлении нарушений со стороны органов власти.

4. Практика применения антимонопольного законодательства при установлении акта недобросовестной конкуренции.

5. Практика применения антимонопольного законодательства при установлении нарушений Закона о торговле.

6. Подходы к определению единообразия применения антимонопольного законодательства при пересмотре решений и (или) предписаний антимонопольных органов.

1. Практика применения антимонопольного законодательства при установлении фактов злоупотребления доминирующим
2. положением

1.

При установлении в действиях хозяйствующего субъекта признаков нарушения антимонопольного законодательства путем установления монопольно высокой цены, такие действия подлежат оценке и квалификации по пункту 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции с применением подходов, содержащихся в Разъяснениях Президиума ФАС России N 1 «Определение монопольно высокой и монопольно низкой цены товара».

Решение Верховного Суда РФ от 9 декабря 2019 г. N АКПИ19-798 О признании недействующим письма Федеральной антимонопольной службы от 18 июня 2019 г. № ИА/50880/19 «О разъяснении положений Федерального закона от 5 апреля 2013 г.

№ 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» в части заключения государственного контракта с победителем закупки, применяющим упрощенную систему налогообложения»

Верховный Суд Российской Федерации в составе

судьи Верховного Суда Российской Федерации Назаровой А.М.

при секретаре Глазковой А.В.

с участием прокурора Масаловой Л.Ф.,

рассмотрев в открытом судебном заседании административное дело по административному исковому заявлению администрации городского округа Нижняя Салда о признании недействующим письма Федеральной антимонопольной службы от 18 июня 2019 г.

№ ИА/50880/19 «О разъяснении положений Федерального закона от 5 апреля 2013 г.

№ 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» в части заключения государственного контракта с победителем закупки, применяющим упрощенную систему налогообложения»,

установил:

письмом от 18 июня 2019 г. № ИА/50880/19 Федеральная антимонопольная служба (далее — ФАС России) в целях формирования единообразной практики применения положений Федерального закона от 5 апреля 2013 г.

№ 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон о контрактной системе) направило в адрес руководителей высших органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации и руководителей территориальных органов ФАС России разъяснения положений указанного закона для использования в работе по вопросу заключения государственного контракта с победителем закупки, применяющим упрощенную систему налогообложения (далее — Письмо).

В пункте 1 Письма по вопросу об уменьшении цены контракта на сумму налога на добавленную стоимость (далее — НДС), если победитель закупки применяет упрощенную систему налогообложения (далее — УСН), ФАС России разъяснила, что в связи с отсутствием в Законе о контрактной системе положений, позволяющих заказчику в одностороннем порядке корректировать (уменьшать) цену контракта в зависимости от применяемой победителем системы налогообложения, контракт заключается по цене, предложенной победителем.

В пункте 2 Письма ФАС России, сославшись на письмо Министерства финансов Российской Федерации (далее — Минфин России) от 27 декабря 2017 г.

№ 24-03-08/87276, согласно которому при установлении начальной (максимальной) цены контракта заказчик должен учитывать все факторы, влияющие на цену: условия и сроки поставки, риски, связанные с возможностью повышения цены, в том числе налоговые платежи, предусмотренные НК РФ, а также на пункт 4 статьи 3 Закона о контрактной системе, в соответствии с которым участником закупки может быть любое юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала, за исключением юридического лица, местом регистрации которого являются государство или территория, включенные в утверждаемый в соответствии с подпунктом 1 пункта 3 статьи 284 НК РФ перечень государств и территорий, предоставляющих льготный налоговый режим налогообложения и (или) не предусматривающих раскрытия и предоставления информации при проведении финансовых операций (офшорные зоны) в отношении юридических лиц, или любое физическое лицо, в том числе зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, указала о необходимости установления заказчиком в проекте контракта вариативного условия о цене контракта «включая НДС/НДС не облагается», учитывая, что победителем закупки может быть лицо, которое не является плательщиком НДС и применяет УСН.

В данном пункте ФАС России также обратила внимание на то, что указанное вариативное условие о цене контракта используется в типовых контрактах, утвержденных в том числе приказом Министерства промышленности и торговли Российской Федерации от 12 марта 2018 г.

№ 716 и приказом Министерства здравоохранения Российской Федерации от 15 октября 2015 г.

№ 724н, в связи с чем пришла к выводу о том, что указание в проекте контракта вариативного условия о цене контракта «включая НДС/НДС не облагается» является обязательным и не зависит от волеизъявления заказчика.

• Пункт 3 Письма содержит разъяснение по вопросу об отказе заказчика исключать условие о включении НДС в цену контракта на стадии подписания контракта с лицом, применяющим УСН, по которому ФАС России сообщила, что при направлении победителем закупки, применяющим УСН, протокола разногласий по вопросу исключения из проекта контракта условия о включении НДС в цену контракта с приложением документов, подтверждающих факт применения таким участником закупки УСН, заказчику необходимо исключить указанное условие и внести изменения в проект контракта в части дополнения условием «НДС не облагается» с указанием основания.
• Администрация городского округа Нижняя Салда (далее — Администрация) обратилась в Верховный Суд Российской Федерации с административным исковым заявлением о признании Письма недействующим, ссылаясь на то, что изложенный в нем вывод об обязательности указания в проекте контракта вариативного условия о цене контракта «включая НДС/НДС не облагается» вне зависимости от волеизъявления заказчика не соответствует действительному смыслу разъясняемых им положений законодательства.
• В обоснование требования административный истец указал, что территориальный орган ФАС России, основываясь на разъяснениях Письма, принял решение, которым установил нарушение законодательства о контрактной системе в действиях Администрации, указавшей в проекте контракта условие о цене с НДС, и ссылался на Письмо в возражениях на заявление Администрации об оспаривании его решения в арбитражном суде.

Глава городского округа Нижняя Салда Матвеева Е.В. и ее представитель Колесников В.В. в судебном заседании поддержали административное исковое заявление и просили его удовлетворить.

В письменных возражениях на административный иск административный ответчик — ФАС России — указал, что Письмо соответствуют действительному смыслу разъясняемых им положений Закона о контрактной системе.

Представители ФАС России Горбачева О.В. и Жлукта А.Е. в судебном заседании просили отказать в удовлетворении заявленного требования.

Министерство юстиции Российской Федерации (далее — Минюст России), привлеченное к участию в деле в качестве заинтересованного лица, в письменном отзыве на административный иск указало, что Письмо не соответствует действительному смыслу разъясняемых им положений Закона о контрактной системе, не являясь нормативным правовым актом, фактически вводит новое правовое регулирование, издано органом, не имеющим полномочий давать разъяснения ни Закона о контрактной системе, ни налогового законодательства, просило рассмотреть дело в отсутствие представителя Министерства.

Выслушав стороны, проверив оспариваемый акт на наличие нормативных свойств, позволяющих применять его неоднократно в качестве обязательного предписания в отношении неопределённого круга лиц, а также его соответствие действительному смыслу разъясняемых им нормативных положений, заслушав заключение прокурора Генеральной прокуратуры Российской Федерации Масаловой Л.Ф., полагавшей, что административный иск подлежит удовлетворению, Верховный Суд Российской Федерации считает административное исковое заявление подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из преамбулы Письма, оно издано ФАС России на основании пункта 5.4 постановления Правительства Российской Федерации от 30 июня 2004 г. № 331 «Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе» и пункта 9.

1 приказа ФАС России от 9 апреля 2007 г.

№ 105 «Об утверждении Регламента Федеральной антимонопольной службы» и разъясняет положения Закона о контрактной системе по вопросу заключения государственного контракта с победителем закупки, применяющим упрощенную систему налогообложения.

Согласно пункту 2 постановления Правительства Российской Федерации от 26 августа 2013 г.

№ 728 «Об определении полномочий федеральных органов исполнительной власти в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации», пункту 1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30 июня 2004 г. № 331 (далее — Положение), ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим в числе прочего функции по контролю (надзору) в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Действующим законодательством ФАС России не наделена полномочиями давать разъяснения норм Закона о контрактной системе.

Ссылка в Письме на пункт 5.4 Положения и пункт 9.1 Регламента Федеральной антимонопольной службы, утвержденного приказом ФАС России от 9 апреля 2007 г.

№ 105, в качестве основания для издания оспариваемых разъяснений является несостоятельной, поскольку указанными положениями ФАС России наделена полномочиями обобщать и анализировать практику применения законодательства Российской Федерации в установленной сфере деятельности, разрабатывать рекомендации по применению антимонопольного законодательства, направлять в территориальные органы приказы и информационные письма.

1. В пункте 2 Письма ФАС России приводит положение пункта 4 статьи 3 Закона о контрактной системе, содержащего определение понятия «участник закупки», исходя из которого указывает, что любой участник закупки, в том числе который освобожден от уплаты НДС и применяет УСН, вправе участвовать в закупках, приходит к выводу о том, что указание в проекте контракта вариативного условия о цене контракта «включая НДС/НДС не облагается» является необходимым и обязательным и не зависит от волеизъявления заказчика.
2. Однако данный вывод из содержания указанной нормы Закона о контрактной системе не вытекает, поскольку она не осуществляет правового регулирования вопросов об условиях, включаемых в проект контракта, связанных с налогообложением.
3. Давать письменные разъяснения по вопросам применения законодательства Российской Федерации о налогах и сборах к компетенции ФАС России также не относится.
4. ФАС России в Письме фактически ввела новое нормативное правовое регулирование, установив, что указание в проекте контракта вариативного условия о цене контракта «включая НДС/НДС не облагается» является обязательным и не зависит от волеизъявления заказчика, которое не соответствует действительному смыслу разъясняемых и иных положений Закона о контрактной системе.
5. Письмо издано административным ответчиком с превышением полномочий, создает не предусмотренные разъясняемыми нормативными положениями общеобязательные правила, распространяющиеся на неопределённый круг лиц и рассчитанные на неоднократное применение.

В пункте 3 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 25 декабря 2018 г.

№ 50 «О практике рассмотрения судами дел об оспаривании нормативных правовых актов и актов, содержащих разъяснения законодательства и обладающих нормативными свойствами» (далее — Постановление Пленума от 25 декабря 2018 г.

№ 50) разъяснено, что существенными признаками, характеризующими акты, содержащие разъяснения законодательства и обладающие нормативными свойствами, являются: издание их органами государственной власти, органами местного самоуправления, иными органами, уполномоченными организациями или должностными лицами, наличие в них результатов толкования норм права, которые используются в качестве общеобязательных в правоприменительной деятельности в отношении неопределенного круга лиц.

Письмо издано органом государственной власти, было направлено для использования в работе в подведомственные органы, указывает на необходимость учета изложенной в нем позиции при осуществлении контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, а также на необходимость доведения указанной позиции до сведения всех сотрудников территориальных органов ФАС России, что свидетельствует о наличии у него нормативных свойств.

Согласно пункту 1 части 5 статьи 217.1 Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации, по общему правилу акты, обладающие нормативными свойствами, содержащие разъяснения, не соответствующие смыслу разъясняемых положений, признаются судом не действующими полностью или в части со дня их принятия (пункт 39 Постановления Пленума от 25 декабря 2018 г. № 50).

• Поскольку Письмо создает не предусмотренные разъясняемыми нормативными положениями общеобязательные правила, распространяющиеся на неопределённый круг лиц и рассчитанные на неоднократное применение, издано административным ответчиком с превышением полномочий, оно подлежит признанию не действующим со дня его принятия в полном объеме.
• Руководствуясь статьями 175-180, 217.1 Кодекса административного судопроизводства Российской Федерации, Верховный Суд Российской Федерации
• решил:
• административное исковое заявление администрации городского округа Нижняя Салда удовлетворить.

Признать не действующим со дня принятия письмо Федеральной антимонопольной службы от 18 июня 2019 г. № ИА/50880/19 «О разъяснении положений Федерального закона от 5 апреля 2013 г.

№ 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» в части заключения государственного контракта с победителем закупки, применяющим упрощенную систему налогообложения».

Решение может быть обжаловано в Апелляционную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в течение месяца со дня его принятия в окончательной форме.

Судья Верховного Суда Российской Федерации

А.М. Назарова

ВС РФ признал недействующим со дня принятия разъяснения ФАС, которые обязывают заказчика указать в проекте контракта вариативное условие о цене «включая НДС/НДС не облагается».

Названное требование не соответствует смыслу Закона о контрактной системе. Кроме того, письмо вводит новое правовое регулирование, издано органом с превышением полномочий, создает общеобязательные правила для неопределенного круга лиц, рассчитанные на неоднократное применение.

Ведомственная апелляция. Как добиться отмены решения территориального антимонопольного органа

Что такое ведомственная апелляция

Право лица оспорить решение и (или) предписание территориального антимонопольного органа (далее — УФАС) во внесудебном порядке закреплено в ч. 3–16 ст. 23 Федерального закона от 26.07.

2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции).

Согласно этим нормам в структуре ФАС России создаются коллегиальные органы, которые, в частности, занимаются пересмотром актов УФАС по делам о нарушении антимонопольного законодательства (далее — АМЗ).

В законодательстве структура коллегиальных органов не раскрыта, указано лишь, что их состав утверждается руководителем ведомства.

Составы апелляционных коллегий формируются по правилам формирования комиссии ФАС России для рассмотрения антимонопольных дел (правила установлены в ст.

 40 Закона о защите конкуренции), с учетом специфики того товарного рынка, на котором нарушения АМЗ были допущены.

Пересматривать решения УФАС также может Президиум ФАС России, которому передаются наиболее существенные для дальнейшего развития практики дела.

Регулирование порядка подачи и рассмотрения жалобы в коллегиальные органы ФАС России на сегодняшний день фрагментарно и неподробно.

Какие акты антимонопольных органов можно оспорить

Решения и (или) предписания УФАС могут быть пересмотрены, если они нарушают единообразие в применении норм АМЗ. Следовательно, обжалованию по процедуре ведомственной апелляции подлежат лишь такие акты, в которых есть вывод о нарушении компанией АМЗ.

Акты, вынесенные в связи с нарушениями иного законодательства, например о закупках или о регулировании цен (тарифов), коллегиальными органами ФАС России не пересматриваются, если только в них не содержатся также выводы о несоблюдении норм АМЗ.

На практике в порядке ведомственной апелляции можно оспорить решения УФАС по нарушениям законодательства о торговой деятельности.

Формально это регулирование не относится к АМЗ, но коллегиальные органы ФАС России в таких случаях принимают жалобы и выносят решения по существу.

Примеры: уведомление о принятии к рассмотрению жалобы АО «Седьмой Континент» на Решение Ярославского УФАС от 20.03.2018 по делу о нарушении законодательства о торговле № 03-03/09-17; Решение ФАС России от 20.03.2018 № СП/21626/18.

Каковы требования к жалобе

Процедура обжалования в рамках ведомственной апелляции в общем виде закреплена Законом о защите конкуренции и Приказом ФАС России от 07.04.2016 № 422/16 «О порядке работы коллегиальных органов Федеральной антимонопольной службы».

В этих документах нет положений, которые четко регламентировали бы подачу жалобы, ее содержание и форму. А значит, следует исходить из общих требований, предусмотренных для жалоб в ФАС России по иным вопросам.

Срок обжалования. Обжаловать акт УФАС можно на протяжении одного месяца со дня его принятия.

Если заявитель не уложится в этот период, ФАС России вернет жалобу без рассмотрения по существу, но останется возможность оспорить решение УФАС в судебном порядке в пределах срока, установленного Законом о защите конкуренции.

Действующее законодательство не предусматривает возможности продлить или восстановить пропущенный срок обжалования в «ведомственную апелляцию» даже по уважительной причине (см., например, Постановление 9-го ААС от 20.03.2017 по делу № А40-216779/2016).

Податель жалобы. Закон о защите конкуренции позволяет подавать жалобу в ФАС России участникам дела о нарушении АМЗ. Однако, как свидетельствует практика, обратиться с жалобой может также тот, кто не привлечен к участию в первоначальном деле, если его права и интересы нарушаются оспариваемым актом.

Этот вывод основан на том, что такое лицо изначально должно было быть привлечено к участию в рассмотрении дела (Постановление АС МО от 27.04.2017 по делу № А40-145056/2016).

Если УФАС нарушило порядок его привлечения к участию в деле, это не может отрицательно сказываться на возможности такого лица подать жалобу.

Стратегия обжалования актов УФАС в порядке ведомственной апелляции

Каковы основания для отмены или изменения решения УФАС

Основанием для отмены или изменения актов УФАС в рамках ведомственной апелляции служит нарушение единообразия в применении норм АМЗ в силу ч. 11 ст. 23 Закона о защите конкуренции.

В правоприменительной практике (Постановление АС МО от 27.10.

2017 по делу № А40-210365/2016) справедливо отмечается, что ведомственная апелляция предполагает не повторное рассмотрение дела по существу, а изучение собранных УФАС доказательств и оценку его выводов на предмет соответствия требованию единообразия в применении АМЗ. Новые доказательства, которые не были предметом оценки УФАС, не должны приниматься и  оцениваться.

Какие средства доказывания и доводы использовать

Для оценки решения УФАС на предмет единообразия в применении норм АМЗ рекомендуем использовать:

• разъяснения Президиума ФАС России;
• методические рекомендации ФАС России;
• разъяснения ФАС России по вопросам применения АМЗ;
• правоприменительную практику антимонопольного органа;
• практику ведомственной апелляции ФАС России;
• судебную практику;
• акты КС РФ;
• разъяснения уполномоченных органов государственной власти.

В текст жалобы следует включать те доводы, которые свидетельствуют о нарушении УФАС критериев единообразия.

1. Наличие либо отсутствие в материалах дела достаточных доказательств нарушения АМЗ (решения ФАС России от 27.04.2017 № 09/30711/17, от 11.10.2017 № СП/73099/17).

Образец возможной формулировки довода: «В материалах дела о нарушении антимонопольного законодательства отсутствуют достаточные доказательства, являющиеся необходимым условием выявления… [указать состав нарушения — например, антиконкурентное соглашение], что не соответствует ни требованиям… [норма Закона о защите конкуренции], ни последовательной практике антимонопольного органа, подтвержденной судебными актами [указать]».

2. Соблюдение либо существенное отступление от порядка рассмотрения дела о нарушении АМЗ, повлиявшее на результат рассмотрения дела (Решение ФАС России от 14.02.2017 № СП/8942/17; Постановление 9-го ААС от 04.05.2018 по делу № А40-124857/2017).

Образец возможной формулировки довода: «УФАС России при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства были допущены следующие существенные нарушения порядка рассмотрения дела… В правоприменительной практике антимонопольных органов, а также судов изложенные факты оцениваются однозначно в качестве нарушений, которые влияют или могут повлиять на результаты рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства [ссылка на практику]. Указанные нарушения привели УФАС России к выводу, противоречащему требованию единообразия применения норм антимонопольного законодательства, а именно…».

3. Полнота и правильность проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке (Решение ФАС России от 31.10.2017 № СП/75505/17).

При этом наличие в аналитическом отчете по результатам проведения анализа состояния конкуренции неточностей, не ухудшающих положение лиц и не влияющих на квалификацию нарушения, свидетельствует о соответствии решения УФАС критерию единообразия в применении норм АМЗ.

В частности, в Решении от 04.10.

2017 № СП/72256/17 ФАС России, оставляя жалобу заявителя без удовлетворения, отметила: «Хотя предмет антиконкурентного соглашения определен Курским УФАС России верно, но границы товарного рынка, на котором оно достигнуто, определены неверно, их следует определить…»

Образец возможной формулировки довода: «УФАС России при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства были существенно нарушены положения антимонопольного законодательства, в частности был проведен анализ состояния конкуренции на товарном рынке с отступлением от нормативно установленных требований [указать]. Допущенные нарушения не соответствуют устоявшейся практике применения антимонопольного законодательства [привести практику]. Неправильное определение продуктовых/географических границ товарного рынка / состава хозяйствующих субъектов, их долей на товарном рынке привело УФАС России к ошибочному выводу о том, что… [например, Y занимает доминирующее положение на рынке реализации сжиженных углеводородных газов в границах Республики Алтай]. Представленный подход к проведению анализа состояния конкуренции на товарном рынке нарушает единообразное применение норм антимонопольного законодательства [привести примеры корректного анализа и выводов]».

4. Правильность правовой квалификации поведения хозяйствующего субъекта.

Этот критерий имеет правовое значение для отмены решения УФАС в случае, если объективная сторона нарушения либо отсутствует, либо не может быть установлена на момент рассмотрения дела в рамках ведомственной апелляции (решения ФАС России от 18.07.2017 № СП/48956/17, от 27.11.2017 № СП/86314/17).

Если УФАС нарушило единообразие в применении норм АМЗ при оценке соблюдения хозяйствующими субъектами антимонопольных требований как в части правовой квалификации действий, так и в части установления объективной стороны нарушения и если это нарушение может быть устранено на стадии ведомственной апелляции исходя из материалов дела, то по результатам рассмотрения жалобы ФАС России изменяет решение территориального органа.

Так, Решением ФАС России от 19.01.2018 № СП/3092/18 было изменено решение Ульяновского УФАС в части сокращения состава аукционов, на которых установлен факт заключения и реализации антиконкурентных соглашений.

Распространенные ошибки

При подготовке жалоб заявители, как правило, допускают следующие ошибки:

• основывают свою позицию на тех доказательствах, которые не были предметом рассмотрения УФАС;
• формулируют доводы исключительно в контексте допущенных УФАС нарушений процессуального характера вне связи с наступлением последствий, повлиявших на результат рассмотрения дела о нарушении АМЗ;
• используют те аргументы, которые неоднозначно воспринимаются в судебной практике, но в отношении обоснованности которых ФАС России выработала последовательную отрицательную оценку;
• обосновывают позицию ссылками на большое количество правоприменительной практики, неоднозначно оценивающей соответствующие фактические обстоятельства;
• используют в качестве аргумента ссылку на отсутствие какой-либо правоприменительной практики по обозначенному в жалобе вопросу, а также на отсутствие разъяснений ФАС России.

При разработке стратегии обжалования в порядке ведомственной апелляции рекомендуем оценить степень соответствия заявляемых в жалобе доводов критерию единообразия в применении норм АМЗ.

Процессуальные нюансы

Обжалование решения и (или) предписания УФАС в порядке ведомственной апелляции не лишает заявителя права одновременно обратиться в арбитражный суд.

При этом следует учесть некоторые процессуальные особенности.

1. Как только арбитражный суд принимает к производству заявление об обжаловании предписания антимонопольного органа, исполнение этого предписания приостанавливается до дня вступления в силу судебного решения (ч. 2 ст. 52 Закона о защите конкуренции).

2. Подача жалобы в ФАС России не приостанавливает действие предписания УФАС. Оно будет подлежать исполнению в установленные территориальным антимонопольным органом сроки, несмотря на то что оспаривается по существу. За невыполнение предписания лицо может быть привлечено к административной ответственности в силу ст. 19.5 КоАП РФ.

3. Обжалование в суде только решения УФАС (без одновременного обжалования предписания) также не повлечет недействительности предписания и не приостановит его действие.

4. Подать заявление в суд можно в течение трех месяцев со дня принятия решения по делу о нарушении АМЗ и (или) выдачи предписания. Разрабатывая стратегию судебного обжалования, необходимо учитывать сроки исполнения оспариваемого предписания, установленные антимонопольным органом.

Так, для приостановления действия предписания необходимо, чтобы заявление было не просто подано в арбитражный суд, но и принято к производству.

В правоприменительной практике представлена позиция, согласно которой если заявление о признании недействительным предписания подано в суд до истечения срока исполнения этого акта, но принято к производству судом уже после его истечения, то срок исполнения предписания считается пропущенным и действие предписания не приостанавливается (Постановление 2-го ААС от 07.02.2018 по делу № А82-12247/2017).

Следовательно, чтобы снять риски привлечения к административной ответственности, рекомендуем ориентироваться на срок исполнения предписания, а не на указанные три месяца для обжалования. С учетом процессуальных сроков принятия заявления к производству (ст. 127 АПК РФ) заявление должно быть подано в суд не позднее чем за пять рабочих дней до истечения срока исполнения предписания.

При одновременном обжаловании решения УФАС и акта ФАС России, которым решение территориального антимонопольного органа было оставлено без изменения либо частично изменено, необходимо учитывать правила подсудности при предъявлении иска к нескольким ответчикам (Постановление АС МО от 30.05.2017 по делу № А40-252855/2016).

Эти рекомендации помогут защитить права и законные интересы заявителя при обжаловании решений и предписаний УФАС как в порядке ведомственной апелляции, так и в суде.

(Для информации: Обзор практики применения антимонопольного законодательства коллегиальными органами ведомства за период с 5 января 2016 г. по 1 июля 2018 г. утвержден Протоколом Президиума ФАС России от 03.10.2018 № 10).