Только неучастия в торгах недостаточно для обвинения в картеле

Несмотря на контроль со стороны государства нарушений в сфере госзакупок меньше не становится. Сговоры на торгах по-прежнему составляют более 80% от общего числа картелей. В статье расскажем, как распознать сговоры на торгах и какой вид мошенничества распространен в последнее время.

Повышайте квалификацию на курсе «Противодействие коррупции», Повышение квалификации, 40 ак.часов, Удостоверение

Недобросовестные участники торгов, а нередко и сами заказчики прибегают к разным способам обхода закона с целью:

  • заключить контракт с заранее определённым поставщиком (в случае сговора заказчика с участником);
  • либо максимально снизить, повысить или поддержать цену контракта (преимущественно, когда сговор заключен между участниками-конкурентами).

Сговор при проведении торгов — это соглашение, которое ограничивает или исключает конкуренцию на торгах.

Типы мошенничества зависят от фантазии их участников. Могут применяться совершенно различные схемы: от манипуляций с документацией до получившего широкое распространение «тарана».

  • Почему же важно разбираться в уловках, к которым прибегают заказчики и недобросовестные участники на торгах?
  • Во-первых, можно выявить «заточенные» под конкретного участника торги и не принимать участие в таких закупках, сэкономив время и использовав его с пользой, например, участвуя в других (честных) торгах.
  • Во-вторых, выявив признаки мошенничества в закупках, можно попробовать обойти ловушки заказчика или участников сговора и выиграть торги.
  • В-третьих, если вы видите признаки сговора на торгах, лучше подать жалобу в ФАС России, чтобы пресечь недобросовестное поведение на перспективу и искоренить уже сложившуюся практику.

Виды сговоров на торгах

  1. Сговоры участников закупки между собой (картель).
  2. Сговоры между участником закупки и заказчиком.

Картельные сговоры могут быть в форме «тарана», соглашения о пассивном участии в торгах (отказ от торгов) либо о подаче неконкурентоспособного предложения.

Таран в торгах

«Таран» — это стратегия выдворения добросовестных участников с аукциона.

Суть схемы: участники сговора снижают цену до экономически невыгодной, вынуждая добросовестных поставщиков отказаться от дальнейшей борьбы. При рассмотрении вторых частей заявок обнаруживается, что компании-«тараны» не соответствуют требованиям документации и их заявки отклоняются.

Третий участник сговора (победу которого обеспечивают демпингующие компании), на последних минутах аукциона делает предложение, незначительно отличающееся от начальной цены контракта, и побеждает в торгах.

Соглашение о неучастии в торгах направлено на заключение контракта с победителем с минимальным снижением цены из-за бездействия других участников. Проявляется как отказ от торга, раздел контрактов или рынка.

Аукционные роботы

В настоящее время популярность приобретают «цифровые» сговоры с применением аукционных роботов, запрограммированных на минимальное снижение от начальной цены.

Переход картелей в «цифру» главный тренд в практике сговорщиков.

Подобный сговор на торгах в 2016 году был раскрыт в Мурманске. При создании аукционных роботов две компании программировали для них лимиты снижения в диапазоне от 0,5% до 1% от начальной цены контракта, в зависимости от того, кто из них должен выиграть аукцион.

ФАС России в октябре 2017 года также возбудила дело по признакам «цифрового» сговора на медицинских аукционах. Участники закупок использовали специальные программы для автоматического поддержания максимальной цены при участии в аукционах, общая сумма закупок составила более 145 млн рублей.

За последнее время выявлены признаки сговоров с участием роботов более чем на 2 000 электронных аукционов.

Подача неконкурентного предложения

Ещё одной формой сговора участников закупки между собой является подача неконкурентоспособного предложения с заведомо проигрышной ценой или неприемлемыми условиями исполнения контракта. Этот вариант картеля также преследует цель обеспечить победу определённому участнику по цене близкой к начальной.

Соглашения о неучастии в торгах или о подаче неконкурентоспособного предложения преимущественно вредят заказчикам. Они не позволяют достичь экономии бюджетных средств и приобрести максимально качественный товар, поскольку заказчику просто не из чего выбирать.

Для поставщиков же основной проблемой является система «таран», где действия сговорщиков направлены против конкурентов — добросовестных участников.

Схема старая и легко выявляемая, однако, по-прежнему используемая. В январе 2018 года ФАС России сообщила об очередном раскрытии сговора на четырёх аукционах по ремонту и техобслуживанию зданий. Фирмы действовали по схеме «таран».

Способы борьбы с «тараном»:

1. Попытаться обыграть участников «тарана»

Даже если отмечается резкое значительное снижение цены (как правило, более 30%) на аукционе, не следует терять к нему интерес. Дождавшись переторжки, можно предложить минимально допустимую для себя цену или подать ценовое предложение после того, как его подал последний участник сговора.

Важно! Если имеются признаки «тарана» не стоит в погоне за контрактом на переторжке подавать цену, которая не позволит в последующем исполнить контракт. Цена должна быть обоснованной с учётом всех планируемых расходов, иначе есть риск угодить в реестр недобросовестных поставщиков.

2. Жаловаться в ФАС России, указав на признаки сговора: аффилированность участников, нелогичное, экономически нецелесообразное поведение, отклонение заявок при рассмотрении вторых частей и т.д

Распознать и победить второй вид сговора — сговор между участником закупки и заказчиком, может оказаться сложнее. Здесь больше вариантов для манипуляций.

На наличие сговора между участниками торгов и заказчиком могут указывать следующие уловки:

  1. Спрятанные закупки. Заказчик использует неверное или неточное наименование предмета закупки, неверную категорию закупки (код ОКПД2).
  2. «Заточенная» документация — документация, сформированная под одного производителя. Заказчик конкретизирует характеристики товаров таким образом, чтобы описание соответствовало только товару одного производителя (например, требования к упаковке, дозировке, форме выпуска).

Особенно популярна «заточенная» документация на торгах по поставке лекарственных средств и медицинских изделий. Признаки картелей в данной области обнаружены ФАС России при проведении более 6 000 аукционов. Общая сумма их начальных цен составила свыше 23,2 млрд рублей.

В декабре 2017 года виновными в сговоре признаны министерство здравоохранения Хабаровского края, больницей (организатор торгов), производитель дезинфицирующих средств и его дилер.

Проводился аукцион на совместную закупку дезинфицирующих, моющих средств и кожных антисептиков для нужд 11 учреждений здравоохранения края.

Аукционная документация была составлена под характеристики конкретного производителя, что исключило возможность другим компаниям претендовать на заключение договоров поставки. Победителем аукциона стал официальный дистрибьютор того самого производителя.

3. Проверка на внимательность

Заказчиком создаются дополнительные препятствия при подготовке участниками закупки заявок на участие в аукционе.

В документации приводится объёмное описание требований к закупке с использованием однотипных формулировок и синтаксиса, которые в какой-то момент заменяются на похожие, но противоположные по значению.

Поставщик может не заметить изменение и допустить ошибку (чаще всего при конкретизации характеристик, сопровождающихся словами «не более» или «не менее», «более» или «менее» и т.д.).

Заказчик рассчитывает на то, что сторонние поставщики не смогут правильно разобраться в документации по закупке — и либо не станут участвовать, либо их заявка будет отклонена, так как они не смогут исполнить всех требований.

4. Сокращённые сроки исполнения контракта

Если сроки исполнения контракта являются нереальными, возможно, что работы уже частично выполнены поставщиком, победа которого является целью такой закупки.

5. Отклонение большого количества заявок без объяснения причин или по надуманным основаниям

Как правило, это становится возможным благодаря ловушкам документации. К участию в закупке допускаются только фирмы, участвующие в картельном сговоре.

6. Заниженная начальная цена контракта, по которой невозможно его качественное исполнение

Цена отпугивает добросовестных поставщиков, а «нужная» фирма такой цены не боится, поскольку располагает информацией о том, что фактический объём работ значительно меньше.

Как бороться с картельным сговором между заказчиком и участниками

Бороться со сговором между заказчиком и участниками можно и нужно. Для этого советуем следовать нашим рекомендациям:

  1. Регулярно просматривайте закупки в сфере вашей деятельности. Ищете закупки по разным тегам (наименование закупки, заказчик, ОКПД), просматриваете планы-графики интересующих вас заказчиков, чтобы не пропустить закупки, в которых хотите принять участие.
  2. Внимательно изучите закупочную документацию на наличие в ней скрытых ловушек, в первую очередь, в техническом задании и в инструкции по заполнению заявки.
  3. Подавайте заказчикам запросы на разъяснения документации, если условия закупочной документации вызывают вопросы (недостаточно информации для заполнения заявки, наличие противоречий в документации, ошибки в характеристиках товара, частичное несоответствие ГОСТам). Ответ заказчика должен вам помочь корректно сформировать заявку. Если же заказчик не ответил на запрос или его ответ дан не по существу, подайте жалобу на картельный сговор в ФАС.
  4. Если документация не соответствует требованиям закона или заказчик необоснованно отклонил вашу заявку, жалуйтесь в ФАС.

Жаловаться нужно не только на нарушение закона о закупках (44-ФЗ и 223-ФЗ), но и на сговор (статья 11 и 17 Закона о защите конкуренции) на торгах.

Смотрите запись вебинара «Антимонопольное законодательство: основы, ответственность, судебная практика»

Методы выявления картелей на электронных аукционах

Заместитель начальника Управления по борьбе с картелями Мухамед Анатольевич Хамуков

Статья посвящена преступной практике картелей при размещении государственного заказа в форме электронных аукционов в Российской Федерации, методам их выявлений и противодействия. Приведены примеры выявленных картелей.

Ключевые слова: картель, сговор на торгах, аукционы в электронной форме, государственные закупки, муниципальные закупки, финансовый контроль.

The article is devoted to the criminal practice of cartels in procurement in the auctions in of electronic form in the Russian Federation. Methods of their detection and reaction, and examples of detected cartels.

Keywords: cartels, bid rigging, electronic auctions, government procurement, municipal procurement, financial control.

Эффективное размещение государственного заказа возможно только в случае оптимального участия государства в вопросах формирования безопасной предпринимательской деятельности на конкурентных началах. Российским законодательством уже в XIX веке был предусмотрен запрет на антиконкурентное поведение при проведении торгов.

Так, статья 1619 «Уложения о наказаниях уголовных и исправительных» 1845 года предусматривала: «Кто при продаже недвижимого или движимого имущества с публичного торга или при торгах на подряды и поставки или откупы склонит других подарками, обещаниями или иным образом не участвовать в торгах, тот за сие подвергается: денежному взысканию от пятидесяти до пятисот рублей» [1, с.640].

Для сравнения необходимо отметить, что знаменитый закон Дж. Шермана в США был принят только в 1890 году (спустя 45 лет после принятия ст. 1619 «Уложения»).

Начиная с 1917 года, экономика первого в мире социалистического государства (СССР) развивалась в условиях планового управления, что впоследствии стало одним из ограничителей перехода к рыночной экономике.

Для обеспечения поэтапной трансформации централизованной системы управления в рыночную экономику в 1990 году был образован специальный орган — Государственный комитет РСФСР по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур.

Читайте также:  Обзор подзаконных актов в сфере торгового и потребительского права за IV квартал 2020

С 2004 года уполномоченным федеральным органом исполнительной власти Российской Федерации в сфере конкуренции является Федеральная антимонопольная служба (далее — ФАС России).

Гласность и прозрачность размещения государственных заказов, предотвращение коррупции и других злоупотреблений, а также рациональное и экономное использование бюджетных средств в сфере размещения заказов с середины 2000 годов обеспечивалась Федеральным законом №94 «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее -Закон о размещении заказов) [5]. По официальным данным, объем экономии. К бюджетных средств за время действия Закона о размещении заказов превысил 1,5 триллиона рублей [12].

В 2014 году вместо него вступил в силу федеральный закон от 05.04.2013 г. №44- ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных 11 нужд» (далее — Закон о контрактной системе) [7].

Одна из мер обеспечения эффективного использования средств бюджетов всех уровней — проведение государственных закупок в форме открытых аукционов в электронной форме (далее — ОАЭФ).

При проведении электронных аукционов должны быть исключены контакты между участниками торгов, а также любые контакты заказчиков и исполнителей государственного (муниципального) заказа до завершения всех процедур.

Указанные меры призваны устранить возможность преступного соглашения между участниками торгов, чтобы те, в свою очередь, в честной борьбе предлагали лучшую цену и качество товаров (услуг) заказчикам.

Рассмотрим один из способов, применяемый недобросовестными участниками торгов в ходе ОАЭФ — незаконные соглашения хозяйствующих субъектов конкурентов по поддержанию цен на торгах (далее — Соглашения, картели), которые наносят существенный ущерб государству в целом, и отдельным государственным заказчикам, в частности.

Федеральным законом от 26.07.2006 г. № 135-Ф3 «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции) указанные Соглашения признаются противозаконными [4].

Заключение Соглашения, а равно участие в нем, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от 20000 до 50000 рублей, либо дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц — от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не менее ста тысяч рублей [3, ст. 14.32), а также уголовное преследование путем лишения свободы сроком до семи лет [2, ст. 178].

В 2012 году впервые в российское законодательство было введено понятие «картель». Соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, если такие соглашения приводят или могут привести к поддержанию цен на торгах при проведении аукционов на поставку товаров (услуг) для государственных и муниципальных нужд, признаются картелем.

  • Проведенный анализ выявил основные методы реализации картеля по поддержанию цен на электронных торгах:
  • — ограничение участия — конкуренты соглашаются воздержаться от участия в торгах или отозвать своё предложение, чтобы победил определённый участник;
  • — подача неконкурентоспособного предложения — конкуренты соглашаются подать предложение с заведомо проигрышной ценой или неприемлемыми условиями, чтобы победил определённый участник;
  • — сговор участников (не менее трех) открытого аукциона против других участников торгов.

Согласие на ограничение участия или неконкурентоспособное предложение осуществляется в обмен на другой контракт (ротация конкурсных предложений), субподряд или денежные выплаты. Например, участники сговора могут распределить между всеми фирмами денежные суммы от определенной группы договоров приблизительно поровну или в соответствии с размерами каждой компании.

Анализ показывает, что особое внимание необходимо уделить третьему методу реализации картеля на торгах, который используется в последнее время на ОАЭФ. Это сговор трех участников (поставщиков) против других участников торгов. Среди участников открытых аукционов в электронной форме данная схема участия в торгах получила название «таран».

Схема «таран» реализуется следующим образом.

Двое из участников картеля в течение короткого промежутка времени (на первых минутах торгов) поочередно снижают цену лота на существенную величину, пока не убеждаются, что добросовестные участники аукциона, введенные в заблуждение такой стратегией поведения своих конкурентов, отказались от конкурентной борьбы. Далее третий участник сговора на последних секундах аукциона предлагает цену, незначительно ниже цены, предложенной добросовестными участниками аукциона.

По итогам рассмотрения вторых частей поступивших заявок документация двух хозяйствующих субъектов, которые существенно снижали цену, признаются не соответствующей требованиям проведения торгов в связи с отсутствием необходимых документов (или предоставлением документов, не соответствующих требованиям Закона), что делает невозможным заключение с ними государственных контрактов.

В результате после каждого аукциона государственный контракт заключается государственным заказчиком с третьим участником Соглашения.

В схеме «таран» роли участников могут поочередно распределяться. В частности, могут быть две компании, которые всегда осуществляют демпинг, а третья заключает государственный (муниципальный контракт). В ином случае участники сговора могут распределить между собой аукционы (лоты) и каждый будет поочередно исполнять отведенную ему преступную роль. Рассмотрим несколько примеров.

Пример № 1. Дело в отношении 3 хозяйствующих субъектов (Участник 1, Участник 2, Участник 3). Квалифицировано как нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции (картель) [8, с.269]. Предмет торгов — продукты питания. Участники торгов 1, 2 и 3 в ходе участия в аукционах применяли схему «таран».

Каждому участнику сговора была отведена своя роль. В частности, Участник 3 участвовал в торгах только для того, чтобы демпинговать начальную максимальную цену контракта. Общество по результатом исследованных торгов никогда не заключало государственные (муниципальные) контракты.

В свою очередь, участники I и 2 поочередно заключали государственные (муниципальные) контракты и исполняли их.

Реализуя преступную схему, хозяйствующие субъекты заключили с государственными (муниципальными) заказчиками контракты на общую сумму 32,9 млн. рублей.

  1. В качестве доказательств по антимонопольному делу были использованы следующие факты:
  2. — юридический и фактический адреса участников 2 и 3 совпадали с адресом участника 1, указанным в аукционной документации;
  3. — вход на сайт электронной площадки во время проведения аукционов, а также подача заявок с одного IР-адреса;

— в ходе подготовки и участия в аукционах участники 1, 2 и 3 преднамеренно (по заранее определенной очередности) исключали возможность положительного рассмотрения вторых частей заявок и заключения с ними контракта по результатам торгов.

Для этого до окончания приема заявок участниками сговора производилась замена документов, предусмотренных Законом о размещении заказов, в личных кабинетах торговой площадки с целью отклонения данных компаний по вторым частям заявок после проведения аукциона. В частности, производилась замена выписок из ЕГРЮА на аналогичные выписки или иной документ.

В результате этих действий их заявки признавались не соответствующими, а контракт перенаправлялся следующему участнику картеля;

Решение ФАС России по этому делу поддержано судами трех инстанций. На участников картеля наложены административные штрафы в сумме 3,6 млн. рублей. По материалам антимонопольного дела Следственной частью Главного управления МВД России по Уральскому Федеральному округу было возбуждено уголовное дело по п.п. «а,в» ч. 2 ст. 178 УК РФ.

Пример №2. Дело в отношении 7 хозяйствующих субъектов. (Участники торгов 1, 2, 3, 4, 5, 6 и 7). Квалифицировано как нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции (картель)[11]. Предмет торгов — средства реабилитации для инвалидов. Картель в ходе участия в аукционах также применял схему «таран».

Вместе с тем роли участников картеля были распределены несколько иным образом, чем описано в примере № 1. В частности, в примере №2 контракт всегда заключался с одним из участников картеля. Иные участники картеля создавали лишь видимость конкуренции.

С помощью преступной схемы было заключено государственных контрактов на общую сумму более 71 млн. рублей.

  • В качестве доказательств по антимонопольному делу были использованы следующие факты:
  • — участники сговора часто входили на сайты электронных торговых площадок с одинаковых IР-адресов;
  • — в документации, размещенной на электронной торговой площадке, указывали совпадающие номера телефонов и адреса электронной почты;
  • — при подготовке заявок на участие в торгах участники картеля путались в своих наименованиях или адресах. В частности, в документации участника 7 в графе «Полное наименование» вместо собственного названия указано наименование конкурента — участника 2;
  • — в ходе участия в торгах компании осуществляли замену аукционной документации с одинаковых логинов;
  • — документы и информацию, полученные из МВД России по результатам обследования помещений участников картеля;
  • — все компании, кроме участников 2 и I 4, в своей основной деятельности (установленной учредительными документами) не занимаются поставками средств реабилитации для инвалидов. Их основная деятельность: растениеводство и консультирование по аппаратным средствам вычислительной техники; оптовая торговля непереработанными овощами, фруктами и орехами; оптовая торговля картофелем;
  • — оптовая торговля зерном; копирование записанных носителей информации.

Решение ФАС России по делу подержано Арбитражным судом города Москвы. На участников картеля наложены административные штрафы в сумме 7,4 млн. рублей. Материалы антимонопольного дела направлены в МВД России для решения вопроса о возбуждении уголовного дела по п.п. «а,в» ч. 2 ст. 178 УК РФ.

Читайте также:  Аттестация рабочих мест: старые ошибки работодателя в новом году

Выявление картелей в настоящее время невозможно без применения последних достижений средств коммуникации (техники), соответствующего программного обеспечения и изучения больших массивов информации.

Важной задачей контрольных и правоохранительных органов является анализ многочисленных взаимозависимых фактов и действий участников сговора с целью изобличения факта сговора и установления роли каждого из его участников.

В настоящее время количество государственных и муниципальных заказчиков исчисляется сотнями тысяч, а ежегодные объемы расходов бюджета, осуществляемые через процедуру проведения торгов — в триллионах рублей.

Именно поэтому рассмотренные в статье примеры, по мнению автора, убедительно доказывают, что вопросы конкуренции при размещении государственного заказа требуют постоянного внимания со стороны государства и являются одним из наиболее важных направлений деятельности контрольных и правоохранительных органов.

АКСОР №3-2014 (31) — С. 222-225  

Презумпция виновности: чем грозит новый план борьбы с картелями — РБК

Когда я начал готовить заключения для антимонопольных дел, я понял, насколько сильно был оторван от жизни. Оказалось, что сотрудники ФАС вовсе не занимались воплощением в жизнь чикагских или гарвардских теорий, которые так заметно влияли на практику США. Российское правоприменение оказалось далеким от любых теорий вообще.

Первое судебное дело, с которым я столкнулся, касалось «молчаливого сговора» ретейлеров относительно продажи гречки в Казани в августе—октябре 2010 года.

Гречка в казанских магазинах подорожала примерно в полтора раза, и ФАС не спорила с тем, что цены в рознице росли с той же скоростью, что оптовые.

Сговор же, по версии ФАС, состоял в том, что торговые сети в Казани в тот период устанавливали наценку на гречку в процентах, тогда как «экономически обоснованным» было оставить ее постоянной в рублевом выражении.

Но, позвольте, причем здесь гречка? Торговые сети устанавливают наценку на все товары. Во всем мире, а не только в Казани. Всегда, а не только в августе—октябре 2010 года.

Иначе и быть не может: если стоимость купленного товара будет расти, а наценка по настоянию ФАС в рублевом выражении — оставаться постоянной, рентабельность магазина станет снижаться почти пропорционально росту закупочной цены, и скоро у нас не будет магазинов.

Сговором в данном случае ФАС назвала обычную коммерческую практику. И самое поразительное, суд поддержал ФАС.

Впоследствии, в 2015 году, на основе тех же примерно доказательств ФАС нашла уже «обычный» сговор, то есть картель на рынке гречки в той же Казани, и суд первой инстанции, правда не вышестоящий, опять это поддержал — «обычные» сговоры на практике доказываются так же, как молчаливые: раз не видим причин для такого поведения, значит, сговорились.

Конечно же, никто из американских сторонников антитраста не имел в виду, что его можно использовать, чтобы наказывать за установление наценки в процентах. В дальнейшем обнаружилось и многое другое, что и не снилось американским мудрецам.

Практика познакомила со случаями, когда ФАС называет сговором и наличие отсрочек платежа, и скидок в договорах ретейлеров с поставщиками, и даже закрытие дверей между соседними магазинами в торговом центре из-за ссоры собственников.

Оказалось, актуальный вопрос не в том, что делать с картелями, а в том, может ли ФАС их находить, отличая от некартелей.

Микрокартели

Занявшись в 2013 году статистическими исследованиями судебной практики, я обнаружил, что дела, с которыми сталкивался я или юристы из московских фирм, не типичны — это крупные и, по сути, лучшие дела ФАС (в прошлом году только 6% дел приходилось на 100 крупнейших компаний), тогда как в жизни преобладали дела небольшие. Медианный оборот участника картеля в прошлом году — 80 млн руб. Это даже не малый, а микробизнес.

Вполне типичен здесь «картель» ООО «Мостострой» и ООО «Мостострой 1». Эти организации-близнецы из Воронежской области, когда боролись за право построить мост в одном из местных сел, участвовали в торгах с одного IP, от одного и того же лица получали обеспечение участия в конкурсе, зарегистрированы по одному адресу, и одна из них арендует помещения у другой.

Читая судебное решение, сложно поверить версии ФАС, что мы тут имеем дело с независимыми организациями, которым понадобилось соглашение для ограничения реально существовавшей конкуренции.

Заметим, что активы и выручка этих организаций на момент «картеля» были таковы, что закон позволил бы им слиться без согласования с ФАС, так как при их размерах риска для конкуренции даже от самой тесной их координации не усматривается.

По всей видимости, один «Мостострой» работал техническим дублером для другого, возможно, чтобы торги состоялись и не нужно было запускать более длительную процедуру закупки у единственного поставщика, возможно, по другим причинам. В любом случае эта ситуация не имела отношения к картелям.

Надо заметить, что слабая способность ФАС отличать картель от некартеля не ускользает от судов. В прошлом году суды вплоть до Верховного поддержали оба «Мостостроя», а также отменили 30% оспоренных картельных решений ФАС полностью и еще 20% частично. И все это при хорошо известной тенденции арбитражных судов решать дела в пользу госорганов.

Проблема данных

Все эти особенности картельной практики ФАС не обнаружить без сплошного аудита ее решений, которому служба де-факто препятствует. В базе арбитражных судов мы видим пару сотен судебных решений о картелях на торгах в 2018 году, а в базе решений ФАС решения в соответствующей рубрике можно пересчитать на пальцах одной руки.

В итоге правительству и публике приходится полагаться на информацию, которую о своей практике сообщает сама ФАС.

Причем, как показывает мое исследование публикаций 2018 года в деловых изданиях («Ведомости», «Коммерсантъ», РБК), на 85 статей о картелях, а это всегда спор нескольких компаний с антимонопольным органом, приходится лишь 30 упоминаний о попытках дать слово компании. В подавляющем большинстве случаев (23) компании этой возможностью воспользовались.

Что же могут сделать в связи с предложениями ФАС заинтересованные стороны? Правительство — провести аудит картельной практики антимонопольной службы. Предприниматели — объяснять претензии более прямо, иначе их не поймут. Журналисты — спрашивать и другую сторону.

Общественность — быть более осторожной с одобрением любых уголовных мер против бизнеса, особенно на фоне дел Сергея Петрова или Майкла Калви. Надо учитывать: сажать предлагают не участников картелей, а тех, кого участниками картелей назовет ФАС, и это не одно и то же.

Идем на таран: как предотвратить сговор расхитителей госбюджета

В Ульяновске УФАС оштрафовало три компании за сговор на торгах по ремонту детского сада — они взяли аукцион на «таран». Это один из видов махинации, который, как считают эксперты, в последнее время стал применяться гораздо чаще, чем раньше. И если в целом со сговорами бороться пока сложно, то на «таран», как считают опрошенные «Известиями» эксперты, управу найти можно.

Чистый «таран»

В последнее время сразу в нескольких регионах были выявлены крупные сговоры на торгах. Так, комиссия Томского УФАС выявила картельный сговор, в который вступили компании ООО «Бортэкс», ООО «ПКФ «Химпромволокно» и ООО «ПК «АНТ» при проведении госзакупок на поставку бензина и дизельного топлива в Северске.

В 2017 и 2019 годах они, как утверждает УФАС, смогли выиграть с помощью сговора более 30 аукционов. Схема простая: две компании подавали одно ценовое предложение либо не делали ценовых предложений вовсе, отказываясь от дальнейшей конкурентной борьбы в пользу одного из участников. Благодаря этой схеме контракт заключался по цене, которая была всего на 1–1,5% ниже начальной.

Здесь установлены признаки сговора, в том числе с заказчиком — МБЭУ «Северск».

В Нижнем Новгороде УФАС оштрафовало несколько компаний на 32 млн рублей за участие в картеле на торгах по поставке протезов и комплектующих к ним.

В махинациях участвовал в том числе нижегородский филиал ФГУП «Московское ПроП» Минтруда России.

Компании, как сообщили в ФАС, по очереди выигрывали торги: каждый раз выставляя свое предложение, они неожиданно отзывали заявки. В результате начальная цена аукциона опускалась максимум на 5%.

В Ульяновске— похожий сговор. Там УФАС уже приняло решение оштрафовать три фирмы на общую сумму 3,2 млн рублей.

При торгах по ремонту детского сада обнаружилось, что ульяновские ООО «Энерготехсервис» и ООО «Симбирск-Строй-Консалт», а также петербургское ООО «СК «Балт-Строй» договорились понизить цены, чтобы ввести конкурентов в заблуждение, и делать ценовые предложения становилось невыгодно.

Две компании — «Энерготехсервис» и «Балт-Строй» — сильно понизили предложение на торгах, а потом выяснилось, что их заявки изначально не подходили под условия конкурса, и контракт был заключен с «Симбирск-Строй-Консалт», как изначально и было запланировано участниками сговора.

— Действия компаний, применивших эту схему, которая в простонародье называется «таран», с точки зрения нашего законодательства чистые, — заявил «Известиям» генеральный директор юридической компании «Контрактные системы» Евгений Ландо. — Другие участники торгов не могут подать жалобу в ФАС на то, что заказчик что-то сделал не так. Здесь можно инициировать только процедуру выявления картельного сговора.

Читайте также:  Акционерные общества смогут выкупать акции у «пропавших» владельцев

По его словам, схема стала применяться значительно чаще после того, как с 1 июля 2019 года отменили требование к форме-2: заказчиков обязали размещать закупочную документацию на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства без требований к материалам.

— Раньше для подачи заявки нужно было долго готовиться, а теперь, грубо говоря, достаточно просто поставить галочку, — говорит Ландо. — Стало проще участвовать в торгах и, соответственно, снижать цену настолько, насколько им заблагорассудится, мешая другим участникам брать контракты за нормальные деньги.

Вместо ребусов

Впрочем, как замечает руководитель экспертного центра Института госзакупок Александр Евсташенков, отмена этой формы как раз позволила исключить другой вид махинаций в торгах на строительство.

— Когда не было упрощенной заявки, то ситуация была гораздо хуже, — заявил он «Известиям». — Фактически, сам заказчик отклонял неугодных, а допускал тех, кто ему нужен.

Евсташенков поясняет, что в отмененной части заявки требовалось указать сведения о материалах, которые будут использоваться в строительных работах, а во второй части прикладывались общие сведения о компании. Первую часть заявки заказчик видел до проведения конкурса и мог отклонить неподходящих. Вторую часть заявки вскрывали уже после проведения торгов.

— В первой части раньше прописывали «ребусы» по строительным материалам, которые практически невозможно было отгадать: зашивали в техническое задание такие показатели, что, как бы ты их ни прописал, все равно напишешь неправильно, — поясняет Евсташенков. — И ответ на эти ребусы знал только нужный участник. По 44-ФЗ теперь максимально упростили заявку, и по строительству максимально большое количество участников стало появляться. Это достаточно большой плюс.

Говоря о схеме «таран», Евсташенков поясняет, что здесь недобросовестные компании выигрывают как раз за счет второй части заявки, в которой находятся общие сведения о компании.

Для «тарана» компании не прикладывают копию свидетельства о нахождении в реестре членов СРО, что является обязательным условием для участия в аукционе, а на аукционах намеренно снижают цены, зная, что после победы заявка будет отклонена. Победит тот, кто находится за ним.

— Схема «таран» всегда работает в связке вдвоем: один не может снизить слишком сильно, ему нужна пара, — пояснил он. — Два участника торгуются между собой, побеждает третий.

По его словам, схема «таран» применяется очень часто, но лишь немногие становятся предметом рассмотрения. Заказчики просто заключают контракты, и то, как был выигран тендер, остается без внимания. Более того, как пояснили «Известиям» в ФАС России, практически нет возможности остановить заключение такого контракта.

— Если не нарушены нормы 44-ФЗ «О контрактной системе», позволяющие выдать нам предписание, то, увы, таких оснований нет, — отметил начальник управления по борьбе с картелями ФАС России Андрей Тенишев. — Участник картеля, нечестно и незаконно выигравший торги, может заключить госконтракт.

По нашей инициативе правительством России в Государственную думу внесен законопроект о реестре участников картелей по аналогии с реестром недобросовестных поставщиков. Законопроект уже принят в первом чтении, но бизнес возражает и требует поправок, которые выхолостят его содержание.

Судя по всему, кому-то выгодно, чтобы компании, незаконно выигрывающие торги, продолжали свою незаконную деятельность.

К слову, Евсташенков замечает, что в законодательстве есть и еще один пробел: в законе о защите конкуренции сговором не считают случаи, когда на «таран» идут аффилированные компании.

— Сговор — это когда сговариваются две компании с двумя разными учредителями, — говорит он. — Если у компаний один учредитель, то это классифицируется как недобросовестное действие, но при этом под понятие «сговор» или «картель» это не попадает. Мы озвучивали эту позицию в ФАС России. Они в курсе, согласны, что нужно вносить изменения в закон.

Недостаток бдительности

Комментируя ситуацию со сговором в Ульяновске, руководитель ульяновского регионального отделения «Опоры России» Николай Солодовников заявил, что должен возникать вопрос и об ответственности должностных лиц, которые допустили проведение торгов с нарушениями. Однако опрошенные «Известиями» эксперты замечают, что как раз к заказчикам здесь претензий меньше всего.

— Ответственности чиновников в этой ситуации не предусмотрено никакой, — говорит Ландо. — На момент подачи заявок они не имеют представления, какие компании участвуют. Об этом они узнают в самый-самый последний момент.

Евсташенков также замечает, что заказчик не обязан сообщать в ФАС о подобных подозрительных торгах.

— Как заказчику определить, когда он должен сообщать? Эти действия должен классифицировать контрольный орган, — говорит он. — Заказчик должен сообщать, когда участник уклонился от заключения контракта, но ведь в этом случае уклонения как такового нет — просто в состав второй части заявки не включается выписка из реестра членов СРО.

Руководитель комитета по государственному заказу и цифровой экономике «Опоры России» Илия Димитров считает, что заказчики, в том числе чиновники, все равно должны проявлять бдительность в подобных ситуациях.

— Я думаю, что чиновники должны как минимум обращать внимание на странные сделки, — заявил он «Известиям». — Они как заказчики могут пожаловаться в УФАС, чтобы торги были признаны несостоявшимися.

Начальник управления по борьбе с картелями ФАС России Андрей Тенишев подчеркнул, что в ситуации, когда в сговоре участвуют только участники конкурса, чиновники никакой ответственности нести не могут.

— Чиновники должны нести ответственность, если вступили в сговор с целью ограничения конкуренции с картелем или отдельным участником торгов, — заметил он. — Такие дела есть и в нашей, и в уголовной практике. За сговоры с целью ограничения конкуренции компании привлекаются к административной ответственности, чиновники за злоупотребление должностным положением — к уголовной.

Единственный источник дохода — госбюджет

Чтобы избежать случаев, когда компании идут на «таран», эксперты предлагают проявлять бдительность в первую очередь участникам торгов.

— Если подать жалобу в ФАС, можно инициировать процедуру картельного сговора, — говорит Ландо. — В случае, если сговор будет доказан, к участникам торгов будут применены статьи вплоть до уголовных.

С ним согласен Илия Димитров, который замечает, что это довольно быстрая процедура и очень важно вовремя подать жалобу.

Однако руководитель общественной организации «СтопКартель» Александр Кулаков, который помог раскрыть махинации на торгах в Нижнем Новгороде, заявляет, что как раз уголовная статья по сговору на торгах — 178 УК РФ — не работает, поскольку правонарушение по ней не считается тяжким.

По его мнению, для расследования случаев сговора необходимо также сделать ФАС субъектом оперативно-разыскной деятельности. Пока антимонопольщики не могут вести расследование, изымать документы, прослушивать телефоны для выявления случаев сговора. Кулаков считает, что все это приводит к тому, что сейчас количество сговоров растет в геометрической прогрессии.

— В условиях пандемии все производства стоят, людям хочется денег, а единственный источник дохода — государственный бюджет, — отмечает он. — А картель — это преступное сообщество, созданное с целью хищения бюджетных средств через сговор на торгах.

По данным ФАС, в 2020 году было возбуждено более 480 дел о картелях и иных антиконкурентных соглашениях. Доля картелей на торгах — около 42% от числа всех антиконкурентных соглашений, большая часть картелей приходится на соглашения в сфере строительства (15%) и фармацевтики (20%).

По сговору — автоматизацией

Впрочем, Евсташенков предлагает другой метод борьбы со сговорами — как минимум с «таранами».

— Схема «таран» типовая. Если на площадке идет значительное снижение цены — 50%, 60%, 70%, а потом первый и второй участники контракта уклоняются от заключения контракта, — то можно было бы сделать так, чтобы в ФАС автоматически направлялись сведения о такой закупке. Это не проблема сделать технически, — говорит он.

По его словам, сейчас автоматизация в госзакупках касается проверки деятельности заказчика, не пропустил ли он сроки например. Сами торги автоматически не проверяются.

— С законодательной точки зрения ничего менять не нужно, надо лишь поменять требования к работе и функционалу электронных площадок, — говорит Евсташенков. — У ФАС сейчас есть полномочия проводить проверки по любым сообщениям, глобального изменения нормативной базы не требуется. Если участники будут знать, что такие случаи сразу направляются в ФАС, то желающих так хитрить будет меньше.

Leave a Comment

Ваш адрес email не будет опубликован. Обязательные поля помечены *