Работа с контрагентом по смешанному договору. Риски, которые возникают у сторон, и как их можно предупредить

На вопрос, служит ли эпидемия уважительной причиной, чтобы не исполнять обязательства, однозначно ответить невозможно. Подробности читайте по этой ссылке.

Хотя сейчас каждый договор ГПХ коронавирус способен поставить под угрозу, одно и то же обстоятельство для кого-то может стать форс-мажором, для кого-то — нет. «Непредвиденные, чрезвычайные и непредотвратимые» обстоятельства невозможно объективно измерить. Они всегда относительны.

К тому же, саму непредвиденность, непредотвратимость и чрезвычайность еще нужно доказать суду. Суды будут оценивать:

  • сферу деятельности должника;
  • добросовестность действий;
  • сроки заключения и исполнения договора;
  • какие меры принимались, чтобы исполнить договор;
  • какие шаги предприняты, чтобы уменьшить убытки;
  • уведомил ли должник кредитора о появлении препятствий для исполнения.

И только оценка всех обстоятельств позволит суду решить, считать ли последствия эпидемии непреодолимой силой.

Когда коронавирус является форс-мажором?

Коронавирусная инфекция неожиданно повлияла на применение некоторых принципиальных и, как казалось, нерушимых положений российского гражданского права. Которые, как принято было считать, обеспечивали стабильность экономических отношений.

Чрезвычайные обстоятельства — вчера и сегодня:

Причина нарушения обязательств Период 1994 — 2019 Правовое основание Период 2020 — ? Правовое основание
Непредвиденные, чрезвычайные и непредотвратимые обстоятельства Форс-мажор п. 3 ст. 401 ГК РФ Форс-мажор п. 3 ст. 401 ГК РФ
Нарушение обязанностей третьими лицами Не форс-мажор Возможно, форс-мажор п. 3 ст. 401 ГК РФ; п. 5 Обзора Президиума ВС РФ от 21.04.2020 № 1
Отсутствие на рынке необходимых товаров Не форс-мажор Возможно, форс-мажор
Отсутствие у должника денег Не форс-мажор Возможно, форс-мажор

Норма права — ст. 401 ГК, не изменилась. Следуя за реальностью, изменился взгляд на оценку непреодолимой силы. От категорического «нет» до вполне вероятного «да» — таково влияние коронавируса на договоры.

Одно осталось неизменным — оценивать обстоятельства на предмет форс-мажора будет суд, как обычно, исходя из всех сопутствующих обстоятельств:

  • условий сделки;
  • добросовестности;
  • возможности или невозможности выполнить обязательства;
  • других обстоятельств.

Можно ли отказаться от договора?

Отказаться исполнять контракт просто потому, что началась пандемия, нельзя по следующим соображениям:

  1. Ограничения и вызванные ими нарушения хозяйственных связей не служат безусловной причиной признать обстоятельства форс-мажором. Такое признание будет индивидуальным по каждому судебному спору. Так было и до пандемии, так будет и сейчас.
  2. Сами по себе чрезвычайные и непредотвратимые обстоятельство нельзя рассматривать как разрешение не выполнять договорённости.

Вывод. Пандемия как таковая — недостаточно уважительная причина, чтобы уклоняться от обязательств. Неисполнение договора допускается, когда появляются причины, которые в силу чрезвычайности, непредвиденности и неустранимости не позволяют выполнить договор.

Как должны пересматриваться сроки исполнения договоров?

Самоизоляция не увеличивает сроки исполнения обязанностей по договору. ВС РФ в Обзоре No 1 указал, что ограничения, которые действовали с 30 марта по 30 апреля 2020 г.

, были приняты для борьбы с коронавирусом и вводились в условиях разных регионов. В одних случаях меры не становились барьером для предпринимателей, а в других — полностью исключали возможность выполнить контракт.

Поэтому автоматически сроки не изменяются.

Иной подход установлен к невыполнению договора, которое вызвано форс-мажором. При этом должник:

  • не несёт вину за пропущенный срок;
  • обязан выполнить условия контракта в разумный срок после устранения препятствий.

Как форс-мажор влияет на договорные отношения?

Если непреодолимые обстоятельства, которые имеют неустранимый характер, стали объективной причиной неисполнения, обязательство прекращается (ст. 416 ГК РФ и ст. 417 ГК РФ).

Форс-мажор исключает ответственность за неисполнение договора. То есть, освобождает от взыскания убытков и других мер ответственности. Сам договор остаётся в силе при наличии двух условий:

  1. После нормализации обстановки договор остаётся выполнимым.
  2. Кредитор ожидает исполнения.

В отдельных случаях, когда вид деятельности предприятия оказался под запретом и исполнение договора исключено, обязательство прекращается из-за невозможности исполнения.

Влияет ли коронавирус на денежные обязательства?

Отсутствие денег, которое до сих пор заведомо не признавалось уважительной причиной, теперь может рассматриваться как форс-мажор.

В Обзоре судебной практики, утв. Президиумом ВС 21.04.2020, в ответе на вопрос номер семь, ВС РФ разъяснил, что к денежным обязательствам можно применять правила п. 3 ст. 401 ГК, когда участник гражданского оборота, осуществляющий аналогичную с должником деятельность, при условии разумности и осмотрительности, не мог бы избежать неблагоприятных финансовых последствий.

Что можно предпринять, если контрагент не может исполнить обязательство из-за эпидемии?

Уточнить, имеется ли пункт о коронавирусе в договоре и действовать в соответствии с ним. Оценить, насколько убедительны приведённые причины нарушения договора. Общая ссылка на эпидемию, или введенные ограничительные меры необоснованны. Сами по себе они не исключают исполнение.

Важно убедиться, что уведомление не продиктовано намерением воспользоваться критической ситуацией, для безнаказанного неисполнения обязательства. И дать мотивированный ответ контрагенту, в котором обосновать, почему указанные им причины нельзя учесть.

Возможно, контрагент прав, и существуют объективные препятствия. Тогда придётся решать, имеет ли смысл дожидаться окончания форс-мажора, или отказаться от договора и известить о решении заявителя.

  • При оценке не обеспеченных (залогом, банковской гарантией) обязательств, необходимо определить, настаивать ли на исполнении, или отказаться от договора.
  • Если из-за неисполнения обязанностей другой стороной компания рискует не выполнить свои обязательства перед другими контрагентами, необходимо уведомить их о возможной просрочке.
  • Чтобы уменьшить убытки от последствий эпидемии, с контрагентом стоит провести переговоры, чтобы принять один из вариантов:
  • продлить срок договора;
  • подписать дополнительное соглашение;
  • расторгнуть договор.

Что делать, если исполнение договора возможно, но не имеет смысла из-за пандемии?

«Отсутствие смысла» в исполнении договора, вызванное пандемией, можно квалифицировать как существенное изменение обстоятельств, которые принимали во внимание стороны, заключая договор.

Существенно изменившиеся обстоятельства — не форс-мажор, а самостоятельная причина расторгнуть сделку. Сама эпидемия может свидетельствовать о том, что обстоятельства изменились существенно, так как при заключении договора никто не мог предвидеть и предотвратить эпидемию. А если бы предвидел, не стал бы заключать договор.

ВС РФ подтвердил, что если стороны потеряли интерес к сделке, можно применять ст. 451 ГК РФ, которая позволяет расторгнуть или изменить договор по указанной причине.

Работа временно приостановлена — что с договором и обязательствами?

Временная приостановка деятельности не продляет срок (см. выше «Как должны пересматриваться сроки исполнения договоров?») и не оправдывает неисполнение обязательств.

Как-либо влиять на исполнение договора может не сама приостановка работы, а признание её обстоятельством непреодолимой силы, либо существенно изменившимся обстоятельством.

Если это вид деятельности, который можно перенести в онлайн (консультационные и подобные услуги), временная приостановка работы вряд ли будет сочтена достаточным основанием, чтобы повлиять на исполнение договора.

Частные случаи влияния на договоры:

Коронавирус: в договоре поставки

Эпидемия повлияла на поставки как на внутреннем рынке, так и на международном. Запрет на вывоз определенных товаров (медоборудования, средств защиты), приостановка работы предприятий, которые выпускают продукцию, мешают вовремя выполнять поставки.

Как и для любого договора, для поставки эпидемия не является заведомо установленным обстоятельством непреодолимой силы. Все решают особенности каждого конкретного случая.

Высока вероятность признать форс-мажором запрет страны-поставщика вывозить из страны продукцию которая была предметом договора, если при этом невозможно закупить аналогичную продукцию у других поставщиков на сходных условиях.

Если ситуация, которая препятствует поставке, не может расцениваться как обстоятельство непреодолимой силы, можно попытаться урегулировать проблему путем переговоров и выработкой дополнительного соглашения к договору.

Действовать необходимо с максимальной осмотрительностью. Своевременное уведомление участников сделки поможет уменьшить или исключить взыскание убытков.

Договор аренды

Договор аренды в период коронавируса можно изменить. Арендатор вправе рассчитывать на отсрочку арендной платы (п. 1 ст. 19 Федерального закона № 98) в случае, если договор заключен до введения ограничительных мер.

Стороны имеют право изменить размер платы за аренду по соглашению (п. 2 ст. 19 ФЗ № 98).

Кроме того, арендатор может потребовать уменьшить размер оплаты из-за невозможности использовать помещение вследствие установленных властями ограничений.

Отсрочка возможна с даты введения режима повышенной готовности и до 1 октября 2020 г. Стороны вправе определить более ранний момент начала отсрочки.

Если деятельность арендатора относится к отраслям, наиболее пострадавшим от эпидемии, арендодатель обязан проинформировать арендатора о праве на отсрочку арендных платежей.

В случаях, когда собственник имущества не предоставит такую информацию арендатору, считается, что арендатору предоставлена отсрочка (Постановление Правительства РФ от 03.04.2020 г. N 439).

Договоры подряда, услуг и иные договоры гражданско-правового характера

Договор подряда во время коронавируса и его исполнение подчиняется тем же правилам:

  1. Коронавирусная эпидемия автоматически не освобождает от исполнения договора. Подряд — не исключение.
  2. Признать ситуацию форс-мажором, помешавшим выполнить договор подряда, можно, если :
    • договор подписан до принятия противоэпидемических мер;
    • случай исключительный, непредвиденный и непредотвратимый;
    • стороны сделали всё возможное, чтобы свести убытки к минимуму;
    • чрезвычайность ситуации не исключает исполнение договора.

Если подряд или услуги осуществляются в отраслях, признанных Правительством наиболее пострадавшими от коронавируса (перевозки, туризм), доказать форс-мажор будет проще, поскольку можно ссылаться на официальные нормативно-правовые акты, которые подтверждают исключительные обстоятельства.

Однако и в этом случае остаётся обязанность доказать причинно-следственную связь и добросовестность действий.

Как коронавирус повлияет на договорную работу?

В типовой договор, больше по инерции, чем осмысленно, обычно включалась ссылка на обстоятельства непреодолимой силы, возможность изменить, расторгнуть договор или отказаться от него. Однако она формально повторяла общие правила и теперь её практическая ценность довольно сомнительна.

Читайте также:  Статья 17 закона о конкуренции неприменима к необязательным торгам

Поэтому в условиях пандемии, когда невозможность исполнить договор стала реальностью, оговорка о коронавирусе в договоре должна прорабатываться с особой тщательностью.

Строить договорную работу компании следует, исходя из самого мрачного предположения: договор может попасть под угрозу форс-мажора. Там, где возможно, стоит договориться с контрагентами о пересмотре условий ранее заключенных контрактов в части регулирования непреодолимой силы, возможности прекращения договора и распределении обоюдных рисков.

Заключение договоров в период коронавируса требует проработать вопросы:

  • какие события стороны обоюдно признают непреодолимой силой;
  • последствия возникновения форс-мажора для сторон;
  • чем доказывать;
  • возможность расторжения или изменения договора в связи с форс-мажором;
  • сроки уведомлений о наступлении чрезвычайных событий;
  • порядок распределения возможных убытков.

COVID-19, Договоры, Суды Распечатать Связаться с адвокатом

Рекомендуем почитать

  • Работа с контрагентом по смешанному договору. Риски, которые возникают у сторон, и как их можно предупредить

  • Работа с контрагентом по смешанному договору. Риски, которые возникают у сторон, и как их можно предупредить

  • Работа с контрагентом по смешанному договору. Риски, которые возникают у сторон, и как их можно предупредить

Работа с контрагентом по смешанному договору. Риски, которые возникают у сторон, и как их можно предупредить — ЮристВзаконе

Работа с контрагентом по смешанному договору. Риски, которые возникают у сторон, и как их можно предупредить

Лучший способ избежать партнерских рисков — не вести бизнес вообще. Или создать на пути возможных мошенников так много препятствий, чтобы сам процесс обмана превратился для них в тяжкую работу. Желательно, чтобы при этом вы не задушили свою родную компанию и не потратили на управление рисками всю прибыль.

В этой статье вы прочитаете:

  • Как проверить контрагента на добросовестность
  • Как бесплатно проверить контрагента 
  • Как подготовиться с организации работы с контагентом

Организация работы с контрагентами  несет определнные риски для компании. По мере развития бизнеса и увеличения числа компаний-контрагентов расширяются области возможных рисков.

Переоценка своих возможностей партнерами, обман, мошенничество, сокрытие значимой информации — все это возможные источники серьезных потерь и негативных правовых последствий для вас.

Что делать при организации работы с контрагентами? Проверять намерения и состояние, используя ряд правовых и коммерческих инструментов, и минимизировать выявленные риски там, где остается потенциал для здоровых деловых связей, но отказываться от отношений там, где риск не компенсируется преимуществами, которые сулят такие отношения.

Срочно проверьте своих партнеров!

Вы знаете, что налоговики при проверке могут цепляться к любому подозрительному факту о контрагенте? Поэтому очень важно проверять тех, с кем Вы работаете. Сегодня, Вы можете бесплатно получить информацию о прошедших проверках Вашего партнера, а главное получить перечень выявленных нарушений!

Узнать подробнее >>

Организация работы с контрагентами: кого проверять

Простое правило проверки контрагента на добросовестность: расходы на этот процесс должны быть соразмерны возможному риску и значимости отношений для вас.

Вряд ли целесообразно полностью проверять информацию в отношении, например, компании по поставке канцтоваров и расходных материалов при незначительной сумме договора 3000 руб. Минимальные риски по данной сделке вряд ли будут оправдывать действия и затраты по полномасштабной проверке контрагента.

В данном случае можно ограничиться получением от контрагента заверенных копий учредительных документов и документов, подтверждающих полномочия должностных лиц.

Напротив, производителю оборудования, который связан долгосрочными контрактами на поставку своей продукции, следует максимально серьезно проверять поставщиков деталей и комплектующих, чтобы избежать сбоев или даже прекращения поставок. И соответственно, самому не стать нарушителем договоров.

  • Ошибки директоров: 10 промахов, которые привели к краху

Особенно тщательно нужно относиться к экспортным сделкам и сделкам, предусматривающим возмещение НДС и учтенных расходов по налогу на прибыль, ведь они проверяются налоговыми органами наиболее тщательно.

Добровольное раскрытие

Согласие контрагента на проверку информации творит чудеса с юридической точки зрения. Вы сможете спокойно определить ключевые области проверки, запросите документы и обсудите результаты проверки.

Воспользуйтесь опросными листами (их необходимо составлять вместе с юристом) — списком ключевых тем, по которым контрагент добровольно может раскрыть информацию о себе.

Это гораздо эффективнее, чем сбор всех данных подряд, потому что ответы контрагента сразу выявят области, в которых он что-то умалчивает.

Здесь следует упомянуть об инструменте, который в международной практике называется audit clause. Это параграф в соглашении с контрагентом, дающий вам аудиторские права в отношении его деятельности, связанной с вами.

Например, если вы передаете контрагенту свою интеллектуальную собственность, то имеете право прийти в его компанию, проанализировать содержание его информационных систем и меры защиты вашей конфиденциальной информации.

Когда я впервые об этом услышал, задал вопрос: а кто же на это пойдет? Участвуя в тендерах международных компаний и подписывая подобные соглашения, мы быстро поняли, что это уже распространенная практика и что она позволяет компаниям эффективно управлять рисками, связанными с их партнерскими отношениями. При составлении audit clause нужно оговорить правовое регулирование доступа к информации третьих лиц, например соблюдение режима коммерческой тайны, нюансы обработки персональных данных и т. д.

  • Начальник отдела продаж: обязанности и функции

Если партнер, несмотря на заинтересованность в сделке, не соглашается на проверку добровольно, это плохой признак. Таким контрагентом придется заниматься дольше и тщательнее, чем обычно.

Если в компании есть сотрудники, курирующие экономическую безопасность, юридический отдел — это работа для них, и главе отдела продаж стоит предупредить их о вероятности более глубокой, чем обычно, проверки.

Однако если такие службы в компании не предусмотрены, а подстраховать партнеров все же необходимо, тогда проверьте информацию о потенциальном контрагенте(возможные вопросы, на которые у вас должен быть ответ, см. на рисунке 1), проанализируйте ваше сотрудничество на предмет особенно нежелательных рисков (см. рисунок 2).

Источник: https://www.kom-dir.ru/article/807-organizatsiya-raboty-s-kontragentom

Оценка рисков контрагентов

Работа с контрагентом по смешанному договору. Риски, которые возникают у сторон, и как их можно предупредить

  • Замечание 1
  • Будучи самостоятельным субъектом предпринимательской деятельности, любая организация свободна при выборе контрагентов.
  • В связи с этим возникает определенная ответственность в вопросе определения лиц, с которыми организация планирует вступать в отношения при осуществлении финансово-хозяйственной деятельности.
  • Данная ответственность заключается в том, что хозяйственные связи с контрагентами сопряжены с проявлением разного рода рисков.
  • Ключевые риски контрагентов связаны с различными мошенническими действиями: нарушение срока поставки, качества, номенклатуры, цен и условий поставок.
  • В случае покупателя это может выражаться в нарушении срока и порядка оплаты, изменении ранее согласованных цен и объема закупки.
  • Мошенничество поставщиков может проявляться в хищении денежных средств, полученных от покупателей, с применением разных способов манипуляций и обмана.
  • Вместе с тем, организация-налогоплательщик несет и налоговый риск.
  • Зачастую приобретение продукции или услуг у «недобросовестного» контрагента становится причиной для отказа в вычете по НДС и в праве учесть понесенные расходы для расчета налога на прибыль.

В этом случае налоговый орган может отнести «излишние» расходы и вычеты к «необоснованной налоговой выгоде». Подобные претензии со стороны налогового органа грозят налогоплательщику доначислениями по налогу на прибыль и НДС, штрафами и пенями.

Ничего непонятно?

Попробуй обратиться за помощью к преподавателям

Риски, связанные с контрагентами

При работе с контрагентами организация может сталкиваться со следующими видами рисков:

  • неисполнение обязательства возврату коммерческого кредита в случае рассрочки или отсрочки платежа, предоставленных контрагенту;
  • неисполнение обязанности по поставке товаров по завершению срока, оговоренного в контракте;
  • неисполнение или несвоевременное исполнение обязанности по возврату экспортного кредита;
  • неисполнение обязанности принять право собственности на отгруженные контрагенту товары;
  • невозврат авансового платежа в случае нарушения сроков поставки продукции, оказания услуг.

Основными причинами возникновения контрагентского риска можно назвать:

  1. несостоятельность контрагента, наличие признаков банкротства;
  2. политические события;
  3. авария, катастрофа, пожар, стихийное бедствие, которые повлекли длительную остановку производства контрагента.

Признаки недобросовестности контрагента

  • отсутствие контрагента по его юридическому адресу;
  • осуществление контрагентом деятельности, не соответствующей учредительным документам;
  • средняя численность персонала составляет 1 человек;
  • у контрагента нет необходимых для хозяйственной деятельности расходов, например на оплату аренды офиса или склада, услуг связи и Интернет;
  • контрагент не сдает в течении нескольких периодов обязательную налоговую отчетность.
  1. Если контрагент имеет перечисленные признаки недобросовестности (один или несколько), можно с уверенностью утверждать о признании контролирующими органами полученной по сделке с ним налоговой выгоды необоснованной.
  2. Замечание 2
  3. Риски контрагентов — это внешние риски, для снижения вероятности их появления и негативных последствий при их наступлении организации следует разработать методику проверки контрагентов и выработать систему контроля операций с поставщиками, заказчиками, подрядчиками и потребителями.

Способы проверки контрагента

  1. Запрос у контрагента копий учредительных документов до заключения сделки. На основании полученных данных целесообразно сформировать выписку из единого государственного реестр, доступную на открытых информационных ресурсах.

    Данная выписка содержит не только сведения о юридическом адресе, директоре и учредителях компании, основных видах деятельности, но и данные о нахождении юридического лица в стадии ликвидации.

  2. Анализ картотеки арбитражных дел, доступной на открытых информационных ресурсах, на предмет участия контрагента в судах и разбирательствах.

  3. Поиск открытых исполнительных производств в базе данных, доступной на открытых информационных ресурсах.
  4. Проверка у контрагента наличия действующей лицензии, необходимой при осуществлении отдельных видов деятельности.

  5. Проверка контрагента по реестру недобросовестных поставщиков, доступного на открытых информационных ресурсах.

Источник: https://spravochnick.ru/menedzhment/risk-menedzhment/ocenka_riskov_kontragentov/

Шпаргалка по снижению договорных рисков из-за коронавируса | «Правовест Аудит»

Форс-мажор позволяет стороне договора избежать ответственности за неисполнение договора.

Лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. Однако иное может быть предусмотрено законом или договором (ч. 3 ст. 401 ГК).

Законом не определено, какие именно обстоятельства являются форс-мажорными. Конкретные обстоятельства могут быть указаны сторонами в заключенном договоре. Если этого не сделать стороне, которая на них ссылается, необходимо будет доказать, что данные обстоятельства:

  • чрезвычайны — наступившие обстоятельства являются исключительными, не обычными в конкретных условиях;
  • непредотвратимы — ни одна из сторон не могла избежать наступления этого обстоятельства или его последствий;
  • явились причиной неисполнения обязательства — именно это событие помешало выполнить условия договора.

В качестве аргумента для отнесения коронавируса к обстоятельствам непреодолимой силы можно также воспользоваться разъяснениями Торгово-промышленной палаты Российской Федерации (ТПП РФ). Это орган, который занимается выдачей сертификатов о наступлении форс-мажорных обстоятельств.

При наличии сертификата ТПП массовые заболевания (эпидемии), ограничения перевозок, запретительные меры государств и запрет торговых операций являются событиями форс-мажора (например, п.1.3.

«Положения о порядке свидетельствования Торгово-промышленной палатой Российской Федерации обстоятельств непреодолимой силы (форс-мажор)» (приложение к постановлению Правления ТПП РФ от 23.12.2015 N 173-14)).

Кроме разъяснений ТПП можно руководствоваться Указом мэра Москвы от 14 марта 2020 № 20-УМ, в котором распространение коронавирусной инфекции в сложившихся условиях признано чрезвычайным и непредотвратимым обстоятельством и иными указами и актами госорганов.

Сергей ХудяковСтарший юрист по гражданско-правовым и корпоративным спорам

Распространение коронавируса может не только являться основанием для освобождения от ответственности, но и основанием для полного прекращения договора в связи с невозможностью его исполнения.

Обязательство прекращается, если должник по независящим от сторон договора обстоятельствам, возникшим после возникновения обязательства, физически не может его исполнить (ст. 416 ГК РФ).

Обязательство прекращается в связи с невозможностью его исполнения в результате издания акта органа государственной власти или органа местного самоуправления. При этом стороны, понесшие в результате этого убытки, вправе требовать их возмещения (ст. 417 ГК РФ).

Указанные статьи ГК РФ не содержат указаний на необходимость уведомления кредитора о прекращении обязательства. Вместе с тем, такая обязанность вытекает из принципа добросовестности (п.3 ст.1 и п.3 ст. 307 ГК РФ).

В случае если такое уведомление не представлено, должник отвечает перед кредитором за возникшие у того убытки, связанные с не предоставлением информации о прекращении обязательства.

При этом невозможность исполнения должна наступить уже после заключения договора.

Если же должник на момент подписания договора достоверно знал о том, что взятое им на себя обязательство невозможно будет исполнить, то в таком случае должник несет перед кредитором ответственность за его неисполнение.

Сергей ХудяковСтарший юрист по гражданско-правовым и корпоративным спорам

Контрагент вправе потребовать расторжения или изменения договора в связи с существенным изменением обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора (ст. 451 ГК РФ).

Существенное изменение обстоятельств — это такие обстоятельства, при которых если бы сторона знала бы о них в момент заключения договора, договор вообще не был бы заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях.

Отличие форс-мажора от существенного изменения обстоятельств: форс-мажор полностью исключает возможность исполнить обязательство, а существенное изменение обстоятельств — частично.

Обязательство еще можно выполнить, но исполнение затруднено.

Например, поставщик может отгрузить товар, но в увеличенные сроки, поскольку в связи с коронавирусом необходимо изменять маршрут доставки товара.

Если стороны в досудебном порядке не договорились о расторжении или изменении договора, то такой договор может быть расторгнут или изменен судом по требованию заинтересованной стороны, если будут доказаны следующие обстоятельства:

  1. в момент заключения договора стороны исходили из того, что такого изменения обстоятельств не произойдет;
  2. изменение обстоятельств вызвано причинами, которые заинтересованная сторона не могла преодолеть после их возникновения при той степени заботливости и осмотрительности, какая от нее требовалась по характеру договора и условиям оборота;
  3. исполнение договора без изменения его условий настолько нарушило бы соответствующее договору соотношение имущественных интересов сторон и повлекло бы для заинтересованной стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишилась бы того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора;
  4. из обычаев или существа договора не вытекает, что риск изменения обстоятельств несет заинтересованная сторона.

Что можно сделать:

  • Снизить сумму договора.
  • Приостановить или перенести сроки исполнения договора.
  • Изменить порядок оплаты (с аванса на постоплату, установить рассрочку платежа).
  • Расторгнуть договор.

Существенное изменение обстоятельств не дает право должнику не исполнять обязательство и не нести за это ответственность. При существенном изменении обстоятельств у стороны есть лишь право договориться с контрагентом о расторжении или изменении договора или обратиться в суд, если соглашения достигнуть не удалось.

Сергей ХудяковСтарший юрист по гражданско-правовым и корпоративным спорам

Управление рисками поставок и управление договорами — Наталья Уразова. Тренер по коммерческим закупкам

  • Риск существенного изменения цены (более 3-5%, как в сторону увеличения, так и в сторону уменьшения);
  • Риск изменения качества (дефекты, снижение качества готовой продукции или её компонентов, изменение спецификации);
  • Риск нарушения потока товаров и услуг (не только по срыву сроков поставок, но и по комплектации, пересортице, отсутствию необходимых документов и сертификатов, неверных штрих-кодов и т.п., включая отказ контрагента от дальнейшей деятельности);
  • Репутационный риск (влияние на репутацию в глазах клиентов и потребителей, от использования товаров с применением детского труда и нарушением экологии до потери клиентов из-за неисполнения обязательств).

Категории рисков поставок 

Определите все возможные риски поставок. Основой для определения рисков будет история поставок данного товара (материала, услуги), история работы с поставщиками, а также данные по анализу рынка снабжения и PESTLE-анализ.

Обратите внимание не только на официальные претензии, но и на незначительные сбои в поставках, быстро осуществленные замены и т.п. Подобного рода незначительные, на первый взгляд, ситуации являются предвестниками большой проблемы и сигналом для более внимательного отношения.

Обязательно вносите информацию о таких ситуациях в Карточку поставщика в вашей Базе поставщиков.

Составьте перечень рисков, проранжируйте по степени критичности и влиянию на производство, по возможным финансовым потерям и упущенной выгоде, по степени вероятности наступления риска и оцените управляемость риска.

Какие мероприятия снижают риски поставок?

Для определения мероприятий применим диаграмму «галстук-бабочка». Вы можете использовать мозговой штурм и опрос экспертов по оценочным листам.

  • Диаграмма галстук-бабочка для определения предотвращающих, уменьшающих и восстанавливающих мер
  • Из вашего списка рисков выбирайте по одному риску и определяйте предотвращающие наступление риска меры, уменьшающие влияние наступившего риска меры и восстанавливающие меры. 
  • Пример мероприятий по снижению риска
  •  

В результате такой работы у вас возникнет план корректирующих и предотвращающих мер.

При этом мы понимаем, что увеличивать срок выполнения заказа для клиента или увеличивать товарный запас — это новые риски и дополнительные расходы, как и срочная закупка по любой цене. Никакие штрафы не покроют реальные потери.

Именно поэтому акцент надо делать на предотвращающих мерах, которые требуют системного подхода к организации процесса закупок и к созданию системы управления эффективностью деятельности поставщиков.

Что входит в систему управления рисками поставок?

Управление рисками поставок – процесс выявления рисков, связанных с поставщиками, и создание условий по предотвращению сбоев процессов, зависящих от поставщиков.

Система управления рисками поставок включает в себя:

  • Идентификацию и оценку рисков;
  • Непрерывную идентификацию рисков;
  • Создание договоров с контрагентами с включением вопросов предотвращения рисков и ответственности за невыполнение обязательств;
  • Создание процедур управления рисками;
  • Разработку плана корректирующих и предотвращающих мер;
  • Создание механизма мониторинга рисков;
  • Формирование команды управления рисками, способную  самостоятельно выполнять и совершенствовать систему управления рисками поставок.

Какие виды и условия договора снизят риски поставок?

  1. Отдельно хочется отметить виды и условия договоров. 
  2. Вы должны определить применяемые виды и типы договоров, описать порядок определения цены на товар (материал, услугу), определить основные условия существующих договоров, основные направления заключения договоров, критичные условия, содержащиеся в договорах, условия смены контрагента.

  3. В договоре может быть указана следующая информация:
  4. —      Предпочтительный вид заключаемых договоров: долгосрочный, среднесрочный, краткосрочный или разовый, обоснование такого выбора;
  5. —      Целесообразность использования долгосрочного договора;
  6. —      Использование типового договора (стандартные сроки и условия);
  7. —      Основные пункты, которые должны быть отражены в стандартных сроках и условиях (такие как досрочное прекращение, подготовка кадров, гарантированный уровень технологии или инвестиций);
  8. Какие вопросы должны быть включены в договор для предотвращения рисков и соблюдения обязательств по договору:
  9. —      Выплата неустойки;
  10. —      Договорные гарантии;
  11. —      Гарантии компании-учредителя и/или банка;
  12. —      Переход собственности и рисков;
  13. —      Поэтапная разбивка платежей, связанная с этапами выполнения обязательств.
  14. —      Стратегия прекращения договора в случае если:
  • Условия договора становятся неконкурентными на рынке;
  • Контрагент не выполняет обязательств;
  • Контрагент не соблюдает график;
  • Конкуренция возникает в связи с революционным технологическим решением;
  • Сокращение объема потребности по сравнению с тем, что было предусмотрено договором по инициативе вашей компании и в связи с изменениями потребности;
  • Выполнение программы задерживается.
  • —      Последствия для контрагента в случае досрочного прекращения договора;
  • —      Расходы и риски связанные со сменой поставщика (в случае досрочного прекращения действия договора).
  • Дополнительные договорные условия 
  • В отношении закупки необходимо рассмотреть и учесть следующие вопросы:
  • —      Сроки и условия доставки, складирования и хранения,
  • —      Требования к упаковке,
  • —      Условия страхования на период перевозки,
  • —      Доступность у поставщика требуемых запасных частей,
  • —      Условия и сроки технического обслуживания,
  • —      Налоги и сборы,
  • —      Международные коммерческие условия,
  • —      Условия монтажа, шефмонтажа и пуско-наладки,
  • —      Гарантия на период отправки, доставки или монтажа,
  • —      другое.

Модель управления договорами

Проверьте вашу модель управления договорами. В нее должны быть включены следующие составляющие:

  1. Создание договора (Типовой договор или договор поставщика, насколько нужно изменить договор, чтобы снизить риски);
  2. Управление продуктивностью договора (Насколько эффективны используемые договорные условия, внесение KPI в договор, применение Единой базы договоров и отчетности);
  3. Управление изменениями (Каким образом вносятся изменения в договор, Как происходит пролонгация, Как заключаются дополнительные соглашения);
  4. Управление закрытием договора (Какие процедуры необходимо инициировать до или после закрытия договора, Какие обязательства должны выполнить стороны по работе с конфиденциальной информацией).
  1. Мы с вами рассмотрели основы управления рисками поставок: категории рисков поставок, составление плана корректирующих и предотвращающих мер с применением диаграммы «галстук-бабочка», элементы системы управления рисками поставок, основы управления договорами.
  2. Грамотный подход к идентификации рисков и формированию системы управления рисками поставок позволит вашей компании серьезно снизить издержки по процессам, сократить потери и уменьшить расходы, связанные с нарушением обязательств со стороны поставщиков и с их способностью осуществлять производство и поставки.
  3. При подготовке статьи использованы материалы тренингов Натальи Уразовой.
  4. Приходите на открытые семинары и тренинги по закупкам (выбрать тренинг в расписании)

Три риска при работе с контрагентами и как их избежать

Каждый предприниматель так или иначе взаимодействует с партнерами. Однако не каждый контрагент способен принести пользу делу.

Порой наоборот, именно он может стать источником финансовых потерь и серьезных проблем с государственными органами.

О том, какие риски влечет за собой взаимодействие с неблагонадежным партнером и как их минимизировать, рассказал Алексей Шевердяков, адвокат, член Адвокатской палаты города Москвы.

При работе с контрагентом можно выделить три основных рисковых фактора:

  • налогово-правовой;
  • гражданско-правовой;
  • уголовно-правовой.
  • Чтобы избежать любого из них, в каждой компании должен быть разработан внутренний алгоритм, которого сотрудники будут придерживаться при выборе контрагента и заключении с ним договора. Он должен включать прописанные критерии по следующим аспектам:
  • как будет происходить выбор потенциального контрагента;
  • какие документы должен предоставить потенциальный контрагент до заключения с ним договора;
  • какие действия должен выполнить сотрудник компании, чтобы грамотно проверить потенциального контрагента.

Разберем каждый рисковый фактор подробнее.

Одной из самых распространенных претензий, предъявляемых бизнесу со стороны налоговых органов, является наличие у компании-контрагента признаков «фирмы-однодневки» («помойки»).

Обвинение в применении различных незаконных налоговых схем и, тем самым, доначисление НДС, а также подозрение в уклонении от уплаты налогов — это те классические неприятности, которыми может грозить сотрудничество с неблагонадежным партнером.

Сегодня существует множество информационных ресурсов, позволяющих проанализировать контрагента на налоговые риски. Самый доступный из них — сайт ФНС России.

С его помощью вы можете:

  • убедиться, что организацией-партнером сдана налоговая отчетность за последний год и она не имеет задолженности по уплате налогов;
  • убедиться, что в отношении контрагента в ЕГРЮЛ не внесены сведения как о недействующей организации;
  • узнать, какой налоговый режим применяет ваш партнер;
  • проверить, не ограничены ли генеральный директор и учредитель организации-партнера в управлении и владении компаниями;
  • убедиться, что генеральный директор у контрагента не внесен в реестр дисквалифицированных лиц;
  • проверить, в каких еще компаниях числятся генеральный директор и учредитель организации-партнера;
  • убедиться, что по адресу, указанному контрагентом при госрегистрации, зарегистрирован только он;
  • выяснить, что основной вид деятельности (ОКВЭД) организации-партнера соответствует предмету заключаемого с ней договора и многое другое.

Если на этом сайте вы найдете изъяны в налоговой благонадежности контрагента, — это тревожный сигнал, поскольку выявленные обстоятельства могут стать причиной тех неприятностей с налоговым органом, о которых говорилось выше.

Особое внимание необходимо обратить на использование вашим партнером упрощенной системы налогообложения (УСН) и его участие в консолидированной группе налогоплательщиков (холдинге). Эти обстоятельства могут повлечь за собой обвинения вас в участии в схеме «дробления бизнеса».

«Касса для ИП на патенте в 2019 году»

Стоп-сигналом при заключении с контрагентом каких-либо сделок является выявление информации о дисквалификации генерального директора, а также о введении ограничений для учредителя и генерального директора организации-партнера на владение и управление компаниями.

Отношения с контрагентом также необходимо завершить, если вы узнали о его предстоящем исключении из ЕГРЮЛ как недействующей организации. Однако не стоит при проверке вашего партнера ограничиваться только ресурсами сайта налоговой службы.

Чтобы еще больше быть уверенным в контрагенте, целесообразно перед заключением с ним договора посетить офис и лично познакомиться с генеральным директором организации-партнера.

Так вы убедитесь в том, что адрес у контрагента указан верно, делопроизводство в офисе ведется, а генеральный директор организации-партнера не является номинальным.

Не лишним будет перед заключением договора с контрагентом запросить у него заверенные копии таких документов, как:

  • устав организации;
  • свидетельство с ОГРН;
  • свидетельство с ИНН;
  • документы о генеральном директоре организации (решение об избрании и приказ о назначении на должность).

Использование данных ресурсов и документов в оценке налоговой благонадежности вашего партнера позволит значительно минимизировать риски, связанные с финансовыми потерями от сделки с контрагентом и возможными претензиями со стороны налогового органа к вашему бизнесу.

При осуществлении финансово-хозяйственной деятельности заключается множество предпринимательских договоров гражданско-правового характера: договор поставки, дистрибьютерский договор, договор франшизы и так далее. При этом никто не защищен от того, что в какой-то момент контрагент может начать исполнять свои договорные обязательства ненадлежащим образом или перестать исполнять их вовсе.

Чтобы обезопасить себя от неблагоприятного развития событий, перед заключением договора стоит проверить, не является ли контрагент банкротом. Проще всего это сделать, зайдя на официальный сайт газеты «Коммерсант», где содержится информация о введении в отношении организаций процедур банкротства.

Те же сведения можно получить из Единого федерального реестра юридически значимых сведений о фактах деятельности юридических лиц и индивидуальных предпринимателей. Эти два ресурса позволяют проанализировать вашего партнера на состоятельность.

Далее имеет смысл обратиться к «Картотеке арбитражных дел», чтобы посмотреть, в каких арбитражных спорах участвовал или участвует контрагент. Это покажет, насколько ваш партнер добросовестно исполнял свои обязательства перед другими лицами.

Еще один полезный ресурс — сайт Федеральной службы судебных приставов РФ, который содержит информацию о возбужденных исполнительных производствах в отношении кого-либо. Проанализировав данную информацию, можно оценить, будет ли способен контрагент исполнить судебный акт, если вам придется с ним судиться.

Аналогичную информацию о вашем партнере можно получить и с помощью коммерческих ресурсов, таких как «Моё дело.Бюро», «СПАРК» и «СБИС». Последние два ресурса также позволяют провести общий финансово-экономический анализ деятельности контрагента за последний отчетный период.

Если в процессе анализа выяснится, что контрагент неоднократно участвовал в судебных спорах, связанных с неисполнением им своих гражданско-правовых обязательств, то это должно стать для вас стоп-сигналом к заключению с ним сделки. Или хотя бы строже отнестись к условиям заключаемого с ним договора.

Когда окажется, что подтвержденные судом требования к вашему партнеру с трудом исполнялись уже у приставов-исполнителей, то это должно стать основанием для внесения в сделку условия об обеспечении его обязательств, например, залогом имущества. В случае, если контрагент оказался банкротом, то есть, в отношении него введена процедура банкротства или хотя бы подано заявление о признании банкротом, то следует отказаться от партнерства с таким контрагентом, поскольку его гражданско-правовая благонадежность в таком случае сводится к нулю.

Рассматривая ситуации, в которых контрагент может повести себя недобросовестно, необходимо обратиться также к части 5 статьи 159 Уголовного кодекса РФ. В ней говорится о совершении мошенничества — преднамеренного неисполнения договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности.

Здесь возможны две ситуации:

  • ваш партнер совершает преступление против вас;
  • ваш партнер обвиняет вас в совершении преступления против него.
  1. На совершение контрагентом мошенничества, связанного с преднамеренным неисполнением им договорных обязательств перед вами, могут указывать следующие обстоятельства:
  • сокрытие вашим партнером информации о наличии у него задолженностей и залогов имущества;
  • распоряжение вашим партнером денежными средствами, полученными от от вас, в личных целях;
  • использование вашим партнером при заключении с вами договора-фиктивных уставных документов, поддельных гарантийных писем.

Чтобы застраховаться от случаев такого мошенничества, нужно «пробить» контрагента с помощью всех открытых ресурсов, о которых говорилось выше. Можно начать с проверки кода ОКВЭД — если ваш партнер занимается, к примеру, поставками, то логично предположить, что основной вид его деятельности — поставки. Даже обычный просмотр отзывов в интернете может указать на уголовно-правовую благонадежность контрагента.

Кроме того, можно связаться с другими партнерами контрагента, с кем он уже заключал договоры. Просто позвонить в офис, представиться, сказать, что есть планы поработать с такой-то фирмой и попросить поделиться опытом сотрудничества.

Рассмотрим случай, когда контрагент обвиняет вас в совершении преступления против него.

Здесь он сам может написать на вас заявление, обвинив в мошенничестве, используя лишь формальное нарушение условий гражданско-правового договора с вашей стороны.

Во избежание неприятностей с органами полиции вам уже на стадии переговоров с партнером важно осознавать, что вы действуете абсолютно законно и реально можете обеспечить исполнение сделки.

Если же все-таки произошла какая-то проблема с исполнением вами договорных обязательств, важно не доводить сумму ущерба контрагента до крупного размера, при наличии которого уже можно возбудить уголовное дело. Крупным размером в данном случае признается стоимость имущества, превышающая 250 тысяч рублей.

Если вы заметили опечатку, пожалуйста, выделите фрагмент текста и нажмите Ctrl+Enter.

Leave a Comment

Ваш адрес email не будет опубликован. Обязательные поля помечены *