Отсутствие банковской гарантии – не всегда дорога в РНП

Закажите бесплатную консультацию

И мы поможем вам в решении вашего вопроса

Подать заявку Банковская гарантия — это официальный документ, на основании которого банк или иная кредитная организация может возложить на себя обязательства по возмещению убытков, которые может понести заказчик при неисполнении условий договора поставщиком. На практике существуют случаи, при которых заказчик отказывает поставщику в принятии банковской гарантии. В 44 ФЗ можно найти такое определение, как отказ заказчика от банковской гарантии.

В 44 ФЗ не указаны случаи, при которых происходит осуществление регламентации процедуры по отказу от банковской гарантии. Однако, в ст 368 ГК России, в ней указаны все правила, предъявляемые к независимой банковской гарантии. В соответствии с этим в ГК России в обязательном порядке требуется отмечать ниже представленные сведения:

  • Данные о банке, заказчике и поставщике;
  • Указывается сумма и период действия банковской гарантии;
  • Отмечаются обязательства банка, прописываются правила по оплате денежных средств по банковской гарантии.

Согласно 44 ФЗ происходит выявление оснований из-за которых может произойти отказ в выдаче банковской гарантии. Эти причины можно посмотреть в ст 45 44 ФЗ, к таким причинам могут относиться следующие:

  • При случаях, когда банку, которого нет в списке министерства финансов России, поручается выполнение действий гаранта по банковской гарантии;
  • Если в реестре банковских гарантий для участия в закупках не имеется представленная заказчику банковская гарантия. Данный реестр можно рассмотреть на сайте ЕИС для закупок ТРУ;
  • При условии того, что отмеченные в банковской гарантии условия, сроки и суммы не носят соответствия сведениям указанным в закупочной документации или в извещении и проекте контракта;
  • Когда в контракте банковской гарантии не было отмечено, что банковская гарантия будет являться безотзывной.

Если по банковской гарантии не предполагается выплат банком заказчику неустойки, которая составляет 0,1 % за каждый день просрочки исполнения обязательств. Какие требовнаия предъявляются к банковской гарантии смотрите при переходе на данную статью.Срок рассмотрения банковской гарантии заказчиком составляет не более, чем 3 дня с момента ее поступления. При условии того, что она не будет отклонена, то он должен в особые сроки, то есть в течение 3 дней направить оповещение банку в письменной или электронной форме. В данном оповещение должны быть прописаны основания по итогам которых произошло отклонение в предоставлении банковской гарантии.  Хотите получить банковскую гарантию на обеспечение исполнения контракта в соответствии с 44 ФЗ

        Для этого оставьте заявку у нас на сайте и мы вам поможем!

Обратиться за бесплатной помощью Заказчик не может принимать банковскую гарантию, если она подходит под один из случаев представленных выше.

Все дело в том, что на основании 44 ФЗ заказчик не имеет право принимать в качестве банковской гарантии “неправильную”, если он это сделает, то на него будут возложены штрафные санкции.

На основании 44 ФЗ обеспечение исполнения контракта является непосредственной обязанностью поставщика, значит заказчику запрещается упускать из внимания отсутствие банковской гарантии, так как за это тоже предусматриваются штрафные санкции.

Если заказчик все-таки отказал в банковской гарантии, то в этом случае имеется единственный метод, для этого потребуется обеспечить исполнение договора либо другой банковской гарантией или же денежными средствами. При процедуре обеспечения исполнения контракта происходит усложнение ситуации тем, чтобы обеспечить исполнения обязан участник одержавший победу.  Когда он не может в установленное время сделать это, то он снова признается участником, который уклонился от заключения контракта.

В связи с этим заказчик должен внести информацию о данном участнике в РНП.

Если участник будет внесен в РНП, то он будет отстранен от участия в госзакупках на 2 года и поэтому информация об участнике вносится в данный реестр в течение этого промежутка времени.

Есть процедуры, для которых нахождение участника в РНП не является обязательным требованием для участия.

Но заказчики должны быть застрахованы и могут самостоятельно установить это требование. Поэтому стоит с особым вниманием относиться к оформлению банковской гарантии, так как ошибки при этом могут привести к плачевным результатам. “Центр Поддержки Предпринимательства” поможет избежать получения отказа в банковской гарантии и поможет правильно получить банковскую гарантию в соответствии с 44 и 223 ФЗ.

Для гарантированного результата в тендерных закупках Вы можете обратиться за консультацией к экспертам Центра Поддержки Предпринимательства.

Если ваша организация относится к субъектам малого предпринимательства, Вы можете получить целый ряд преимуществ: авансирование по гос контрактам, короткие сроки расчетов, заключение прямых договоров и субподрядов без тендера.

Оформите заявку и работайте только по выгодным контрактам с минимальной конкуренцией!

Обратно к спискуОтсутствие банковской гарантии – не всегда дорога в РНПОтсутствие банковской гарантии – не всегда дорога в РНПОтсутствие банковской гарантии – не всегда дорога в РНПОтсутствие банковской гарантии – не всегда дорога в РНП

Когда банк заплатит за неточности в гарантии

Из-за того, что банк выдал гарантию с ошибками, компания потеряла 20 млн руб. и рисковала оказаться в реестре недобросовестных поставщиков. Почти два года юристы пытались расторгнуть договор с банком и вернуть деньги. Первая инстанция и апелляция им отказали, но в кассации удалось добиться решения в пользу компании. Читайте в статье, какие доводы помогли в этом. 

Проблема

Банк выдал независимую гарантию компании — победителю аукциона, чтобы обеспечить исполнение обязательств по госконтракту.

Государственный заказчик ее не принял и признал компанию уклонившейся от заключения контракта.

Из-за этого компания потеряла средства, которые направила заказчику в обеспечение заявки, зря потратила деньги на расходные материалы и не получила прибыль, на которую рассчитывала.

Решение

Юрист направил банку претензию с требованием вернуть вознаграждение за гарантию, расторгнуть договор банковской гарантии. К письму приложил оригинал самой гарантии. После того как не получил ответа на письмо, обратился в суд. 

В суде у юриста была задача доказать, что банк не исполнил свои обязательства надлежащим образом и из-за этого компания понесла убытки. Юрист заявил: компанию признали уклонившейся от заключения контракта из-за ошибок в банковской гарантии, и отвечать за это должен банк, который ее выдал. 

В рассматриваемом деле компания просила суд расторгнуть договор банковской гарантии, взыскать с банка вознаграждение за выдачу гарантии, убытки в форме реального ущерба и упущенной выгоды. В процессе юрист использовал три аргумента.

Этап 1

Банк должен был выдать гарантию, которая соответствует требованиям Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ.

Стороны не прописали требования к гарантии в договоре, однако указали, что компания получит ее в обеспечение исполнения госконтракта. Требования к таким гарантиям содержит Закон № 44-ФЗ.

44 ФЗ Отдельно прописывать их в договоре необязательно, так как нормы закона являются специальными по отношению к нормам ГК.

Банк — профессиональный участник рынка финансовых услуг. Он входил в перечень кредитных организаций, которые вправе выдавать банковскую гарантию для целей обеспечения обязательств в госзакупках. Компания полагалась на эти обстоятельства и разумно рассчитывала, что банк знает требования закона и выдаст гарантию, которая им соответствует. 

Этап 2

Выданная гарантия не соответствует установленным требованиям. Гарантия содержала такое условие: бенефициар вправе предъявить гаранту требование, только если у него возникнут убытки из-за ненадлежащего исполнения или неисполнения принципалом обязательств по госконтракту.

Юрист отметил, что по закону государственный заказчик не обязан доказывать убытки. Подтверждающих убытки документов нет среди тех, которые заказчик-бенефициар должен направить банку, чтобы получить деньги по гарантии.

Условия обеспечения противоречили требованиям, которые предъявляет к нему Закон № 44-ФЗ, и ухудшали положение госзаказчика.

Юрист потребовал расторгнуть договор банковской гарантии, поскольку банк существенно его нарушил: компания не получила то, на что была вправе рассчитывать, — гарантию, соответствующую закону, и понесла убытки.По этой же причине юрист просил через суд вернуть вознаграждение в 1 млн руб., которое банк получил за выданную гарантию.

Этап 3

Из-за ошибки банка компания понесла убытки. Компанию признали уклонившейся от заключения контракта из-за того, что выданное обеспечение не соответствовало требованиям закона о госзакупках.

Юрист просил взыскать с банка реальный ущерб и упущенную выгоду.  Во-первых, компания потребовала 2,2 млн руб., которые внесла в обеспечение заявки на участие в аукционе.

Эти деньги компании не вернули из-за того, что заказчик признал ее уклонившейся от заключения контракта.

Во-вторых, юрист просил взыскать с банка стоимость расходных материалов, которые компания закупила после того, как узнала результаты аукциона.  В-третьих, банк должен возместить компании 16 млн руб. прибыли, которую компания рассчитывала получить от контракта.

Результат

Первая инстанция и апелляция в иске отказали. Обосновали свое решение так: в договоре стороны не прописали, что банковская гарантия должна соответствовать требованиям Закона № 44-ФЗ. Следовательно, банк выдал такое обеспечение, о котором договорился с компанией — победителем аукциона. 

Кассация отменила акты нижестоящих инстанций и направила дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции. Суд округа отметил, что условия договора и банковской гарантии должны соответствовать требованиям закона. В договоре стороны прописали, что банк предоставляет гарантию в обеспечение государственного контракта. Существенные условия такой гарантии есть в ГК и Законе № 44-ФЗ. 

При новом рассмотрении три инстанции заняли сторону компании-истца: расторгли договор банковской гарантии. Однако взыскать с банка убытки у компании не получилось, потому что суд объявил банк банкротом и уже открыл конкурсное производство. Судьи отметили, что требования о возмещении ущерба теперь можно рассмотреть только в деле о банкротстве. 

ВОПРОС! В каких случаях из-за ошибки банка компания не сможет участвовать в госзакупках?

Если банк выдаст компании гарантию, которая не соответствует закону о госзакупках, и компанию признают из-за этого уклонившейся от заключения контракта, УФАС может на два года включить ее в реестр недобросовестных поставщиков.

Читайте также:  Нужны ли стандарты доказывания по делам о картелях?

В этом случае компания не сможет участвовать в госзакупках. Формально закон ей не запрещает, но на практике заказчики не допускают к участию поставщиков, которые попали в реестр.

Такое требование они могут установить при объявлении закупки.

Оспорить решение УФАС не получится. Например, компания обратилась в суд, потребовала исключить ее из реестра недобросовестных поставщиков. Однако суд ей отказал. Отметил, что компанию включили в реестр обоснованно. Она предоставила заказчику гарантию, которая не соответствовала закону, и потому уклонилась от заключения контракта. 

Когда не получится привлечь банк к ответственности за недостатки гарантии

Если банк выдал гарантию, которую отказался принять заказчик, привлечь банк за это к ответственности получится не всегда. Суд может встать на сторону банка.

Что произошло

Компания выиграла несколько аукционов, заключила с банком договоры, чтобы выдать заказчику обеспечение. Заказчик гарантию не принял по двум причинам.

  1. Преамбула банковской гарантии содержит фразу «заключать гражданско-правовой договор на выполнение проектных и изыскательских работ», хотя заказчик не мог заключать такой договор. Аукцион объявляли, чтобы заключить госконтракт.
  2. В гарантии нет полного перечня документов, которые заказчик должен направить банку одновременно с требованием об уплате денежной суммы по гарантии.  

Банк был готов перевыпустить гарантию, чтобы она соответствовала установленным требованиям, однако не успел. Из-за недочетов в гарантии заказчик признал компанию уклонившейся от заключения контракта.

Компания обратилась с иском к банку в суд. Потребовала взыскать с банка:

  • комиссию, которую заплатила за гарантию, — 294 тыс. руб.;
  • сумму, которую внесла в обеспечение заявки на участие в аукционе, — 141 тыс. руб. 

Какие доводы привела компания

Договор с банком подписали, чтобы получить обеспечение по госконтракту. Банк об этом знал, поэтому должен был выдать гарантию, которая подходит для указанных целей. 

Банк — профессиональный участник рынка финансовых услуг и входит в перечень Минфина. В этот перечень министерство включает кредитные организации, которые вправе выдавать гарантии в обеспечение госконтрактов. Компания на это рассчитывала и считала, что банк знает о требованиях к такому виду обеспечения и, если допустит недочеты, своевременно их устранит. 

Компанию признали уклонившейся от заключения контракта из-за неправильно оформленной гарантии. Следовательно, комиссия банку и деньги за обеспечение заявки — убытки, которые компания понесла из-за того, что банк ненадлежащим образом исполнил свои обязанности по договору.

Что решил суд

Суд отказал компании в иске, обосновал свое решение тремя аргументами.

Первый

Банк надлежащим образом выполнил свои обязательства по договору: выдал компании гарантию, которая соответствовала условиям договора. Требования об уплате денежной суммы по гарантии государственный заказчик банку не направлял. 

Второй

Несмотря на то что выданная гарантия не соответствовала требованиям Закона № 44-ФЗ, банк не виноват в том, что компанию признали уклонившейся от подписания контракта. 

Банк был включен в перечень кредитных организаций, которые вправе выдавать гарантии в обеспечение госконтрактов.

Это значит, что у него есть лицензия, стаж предоставления кредитных услуг более пяти лет, уставный капитал более 1 млрд руб. и к его деятельности с точки зрения требований Центробанка претензий нет.

Перечень Минфина не может быть гарантией того, что банк выдает обеспечение, которое соответствует закупочной документации и требованиям закона о госзакупках. 

Вины банка нет даже в том случае, когда условия гарантии определяет он, а компания не может на них повлиять. Компанию никто не ограничивал в выборе банка. Если она была не согласна с условиями гарантии, могла обратиться за обеспечением в другой банк. 

Участник закупки сам отвечает за то, чтобы обеспечение соответствовало требованиям Закона № 44-ФЗ. Компания ознакомилась с требованиями заказчика, после чего подала заявку на участие в аукционе. Тем самым она конклюдентно с ними согласилась и приняла на себя все риски, в том числе возможных последствий того, что представленные ею документы не будут соответствовать установленным требованиям.

Заказчик может в бесспорном порядке списать со счета банка денежные средства по гарантии, если банк сам их не выплатит в течение пяти рабочих дней. Для этого заказчик должен включить такое требование к обеспечению в закупочную документацию или контракт.

Именно компания должна была проследить, чтобы условия гарантии соответствовали закону и аукционной документации, добиваться этого от банка и обратиться в другой, если банк откажется менять свои условия. Она этого не сделала, поэтому госзаказчик признал ее уклонившейся от подписания контракта.

Третий

Компания не доказала, что между действиями банка и наступлением убытков была причинно-следственная связь. Суд сослался на похожие решения. В них судьи также делали вывод, что именно компания как участник закупки отвечает за то, чтобы гарантия соответствовала требованиям Закона № 44-ФЗ и закупочной документации. 

Например, компанию включили в реестр недобросовестных поставщиков. Оспорить ей это не удалось.

Суд отметил, что у компании было достаточно времени с публикации итогового протокола до истечения срока для подписания контракта, чтобы получить обеспечение и проверить его на соответствие требованиям закона и закупочной документации. Кроме того, из-за небрежности компании заказчику пришлось заключить контракт по более высокой цене с другим участником аукциона.

В другом деле по аналогичным причинам компания не смогла оспорить решение о признании ее уклонившейся от заключения контракта. Заказчик получил гарантию всего лишь за день до истечения срока для подписания контракта. Суд указал, что участник аукциона сам несет риски из-за того, что предоставил некорректную банковскую гарантию в предпоследний день срока.

Госзакупки, Суды, Договоры Распечатать Связаться с адвокатом

Рекомендуем почитать

  • Отсутствие банковской гарантии – не всегда дорога в РНП

  • Отсутствие банковской гарантии – не всегда дорога в РНП

  • Отсутствие банковской гарантии – не всегда дорога в РНП

Отказ принятия банковской гарантии заказчиком. Причины и последствия

Банковская гарантия для заявителя торгов — отличный способ застраховаться от возможных убытков, если поставщик не исполняет условий тендерного договора.

С другой стороны, она может послужить основанием для отказа организатора в заключении контракта.

Предлагаем разобраться, какие существуют для этого основания, какие могут быть последствия и что в таком случае должен сделать исполнитель.

Для чего нужна банковская гарантия заказчику

Для начала следует дать определение термину. Объяснение понятия отражается в ч.1 ст.368 ГК РФ.

Таковой признается финансовый инструмент, по которому кредитная структура обязуется покрыть убытки организатора торгов в случае неисполнения условий контракта поставщиком.

Другими словами это документальное соглашение банка компенсировать заказчику денежные средства за нарушение исполнителем своих обязательств по тендерному договору.

В сделке с привлечением гарантии принимают участие несколько сторон:

  • гарант — финансовая организация, выдавшая документ;
  • бенефициар — заказчик, имеющий право требовать возмещения ущерба от кредитной структуры в случае нарушения тендерного договора;
  • принципал — исполнитель, предоставляющий финансовый инструмент в качестве обеспечения;
  • брокер — посредник между кредитным учреждением и поставщиком.

Для заявителя аукциона банковская гарантия служит своеобразной страховкой.

Если исполнитель по каким-либо причинам нарушил условия контракта, организатор вправе обратиться в кредитное учреждение с требованием возмещения понесенных убытков.

Согласно законодательству, финансовая организация обязана вернуть деньги бенефициару в установленный срок. Таким образом, инициатор конкурса ничего не теряет. 

В 44-ФЗ упоминается, поставщик вправе представить в качестве обеспечения обязательств по госконтракту денежные средства либо банковскую гарантию. Использование собственных сбережений — крайне невыгодная мера, т.к.

выведение из оборота крупной суммы может негативно отразиться на дальнейшей хозяйственной деятельности компании. Поставщик также может обратиться в банк за получением кредита.

Но это потребует достаточно времени на подготовку документов, в большинстве случаев — предоставление обеспечения. Также заемщику придется дополнительно платить 20-27% годовых. 

Банковская гарантия — наиболее эффективный инструмент для исполнителей, т.к. затраты на использование составляют приблизительно 2% от его стоимости.

Если финансовый инструмент не пригодился, бенефициар вправе подать заявление на снятие его с баланса организации.

При этом уплаченные проценты поставщику не возвращаются, но он имеет возможность снова обратиться в кредитную структуру для получения новых банковских продуктов в рамках действующего лимита.

Требования к банковским гарантиям

Что должна содержать банковская гарантия

В ст.368 ГК четко указывается, что должно содержаться в документе. В список обязательных сведений входит:

  • дата выдачи документа;
  • данные сторон (бенефициара, принципала, гаранта);
  • сумма, подлежащая выплате, и период действия инструмента;
  • основные обязательства кредитной структуры;
  • обстоятельства, при наступлении которых гарант обязан выплатить определенную сумму бенефициару.

Нужна банковская гарантия?

Оставить заявку

Основания для отказа в принятии банковской гарантии

Гражданский Кодекс РФ оставляет принципалу и кредитной структуре достаточно свободы выбора условий гарантии.

Но на практике все существенно отличается, благодаря Постановлениям Правительства (№1005, 1339) и Закону о контрактной системе.

Теоретическая свобода ограничивается определенными рамками, за счет которых заказчику предоставляется закономерное право отказать в принятии документа. 

Причинами могут послужить одно или сразу несколько обстоятельств. Наиболее частыми основаниями для отказа гаранта в возмещении денежных средств инициатору конкурсного отбора приводятся следующие:

  1. Неполно или неправильно составленный перечень документов, предоставленных организатором торгов гаранту.
  2. Отсутствие веских условий по праву заказчика требовать от банка возмещения понесенного ущерба исполнителем.
  3. Некорректно установленные сроки действия финансового инструмента.
  4. Наличие в документе технических ошибок или опечаток.
  5. Неверно указанные сумма и сроки выплат возмещения.
  6. Нарушение последовательности нумерации листов.
  7. Отсутствие указаний на перечень обязательств принципала.

Заказчики отказывают в принятии банковских гарантий в случаях:

  • кредитная организация отсутствует в списке организаций, аккредитованных Министерством финансов на право выдачи подобных банковских продуктов;
  • финансовый инструмент на зарегистрирован в реестре гарантий, который представлен на сайте ЕИС;
  • условия документа не соответствуют требованиям, изложенным в конкурсной документации;
  • в документе не указано, что она является безотзывной.

Как получить банковскую гарантию быстрее

Что должен сделать бенефициар в случае непринятия гарантии

К оформлению банковского инструмента участникам торгом следует подходить ответственно и тщательно. Отказ заявителя конкурсного отбора принять документ можно получить из-за малейшей ошибки. На практике такое происходит довольно часто.

Каждому потенциальному исполнителю необходимо помнить — только он несет ответственность за соответствие документа требованиям законодательства.

Если заказчик не принимает финансовый инструмент в качестве обеспечения контракта, у поставщика есть несколько вариантов выхода. 

Когда инициатор торгов отказывается от гарантии, он обязан сообщить о принятом решении в трехдневных срок. Уведомление направляется в письменной или электронной форме. В извещении обязательно должно быть указана причина отказа.

За этот период заказчик, согласно ПП №1005, обязан подать сведения о принятом решении в реестр ЕИС с обоснованиями отклонения документа.

Если по прошествии трех дней от организатора не поступило подобного сообщения, финансовый инструмент будет считаться принятым. 

Если извещение все же пришло в положенный срок, участник вправе дополнить условия или поправить содержание документа, чтобы он соответствовал всем требованиям федерального закона.

Если это не представляется возможным, исполнитель вправе предоставить новую гарантию, выданную другим кредитным учреждением, пока идет прием заявок.

Альтернативный вариант — предложить в качестве обеспечения собственные средства.

Отрицательное решение организатора аукциона также можно обжаловать в суде. На практике достаточно часто случались прецеденты, когда заказчикам приходилось отвечать по закону. Основная причина удовлетворения иска — отсутствие весомых оснований для отказа в принятии банковского продукта.

«Серая» банковская гарантия

Какие могут быть последствия

Если исполнитель, одержавший победу в торгах, не предоставил обеспечение в положенные сроки, грозят не только возможные штрафные санкции, но и включение в реестр недобросовестных поставщиков (РНП). Данный список представлен на портале ЕИС. Организаторы самостоятельно обязаны предоставлять сведения об участниках, одержавших победу в аукционе, но не выполнивших условия контракта. 

Попадание в РНП грозит исполнителям отстранением от участия в закупках в течение двух лет. Но не во всех процедурах нахождение поставщика в списке недобросовестных участников является обязательным требованием. В основном, это касается закупок по 44-ФЗ. Но заказчики имеют право включить такое условие в конкурсную документацию для дополнительной подстраховки.  

Банковская гарантия — весьма эффективный инструмент, используемый в качестве обеспечения в торгах. При этом выгоду от ее применения получает каждая из сторон.

Для поставщика документальное обязательство гаранта является одним из способов для участия в закупках без привлечения собственных средств. Бенефициар, принимая финансовый инструмент, застрахован от понесения убытков в случае неисполнения участником условий контракта.

Банк, после выплаты компенсации организатору торгов, будет требовать от принципала возмещения денежных средств. 

В соответствии с законодательством, заявитель аукциона имеет полное право дать отказ поставщику в принятии гарантии. Однако, для этого необходима довольно веская причина. Если основание для отрицательного решения не подтверждено конкретными обстоятельствами, принципал вправе подать на заказчика в суд. 

Чтобы избежать такой неприятной ситуации, исполнители должны крайне серьезно подойти к оформлению финансового инструмента. Даже малейшая ошибка в содержании документа может привести к отказу его принять. 

Чтобы обезопасить себя от возможного отрицательного решения заказчика, поставщикам рекомендуется подавать заявку на гарантию в только в проверенные кредитные организации. Но самый правильный выход — обратиться к квалифицированным профессионалам, которые помогут грамотно подобрать банковскую гарантию с наиболее выгодными условиями.

Ошибки при оформлении банковской гарантии при гос. закупках

Покупка готового решения по банковской гарантии иногда приводит к признанию участника гос. закупок уклонившимся от подписания контракта и включению такого участника в Реестр недобросовестных поставщиков. Рассмотрим в статье распространенные ошибки при оформлении банковской гарантии и способы их исправления

На рынке услуг, сопутствующих гос. заказу, оформление банковской гарантии может осуществляться в один клик, участнику не приходится искать банк, договариваться о выдаче банковской гарантии за короткие сроки, что очень удобно.

Однако зачастую банк или посредник не проверяют оформляемую банковскую гарантию на соответствие требованиям документации или закона. В итоге такой подход может привести к признанию участника уклонившимся от подписания контракта, его включению в Реестр недобросовестных поставщиков, а также к утрате возможности заключения контракта и крупным убыткам.

Проверка банковской гарантии по времени занимает около часа, однако существенно минимизирует данные риски.

Вы можете попросить Заказчика проверить банковскую гарантию, но он не обязан это делать, а устное заверение Заказчика о соответствии гарантии требованиям законодательства не гарантирует принятие решения о признании участника уклонившимся от подписания контракта.

На что обратить внимание:

По 44-ФЗ сумма определяется Заказчиком исходя из НМЦК либо указывается в виде процента от цены заявки победителя. Порядок определения суммы Обеспечения исполнения контракта (далее «ОИК») отражен в извещении, что страхует Исполнителя от риска неверного определения суммы (даже в том случае, если Заказчиком неверно определен принцип формирования суммы: от НМЦК или цены заявки). Участнику важно самостоятельно отследить, применяется ли правило о повышенном размере Обеспечения исполнения в результате действия антидемпинговых мер (ст. 37 44-ФЗ)

Статья 37. Антидемпинговые меры при проведении конкурса и аукциона
Если МНЦК > 15 млн. руб. + падение цены на 25 % Þ ОИК повышается в 1,5 раза.
Если МНЦК ≤ 15 млн. руб. + падение цены на 25 % Þ 1) ОИК повышается в 1,5 раза либо 2) ОИК не повышается при условии представления информации, подтверждающей добросовестность такого участника.

При проведении закупок по 223-ФЗ или ст. 447 ГК правила определения ОИК предусмотрены в документации по торгам. Для верного определения цены ОИК необходимо внимательно изучать документацию

В соответствии с ч. 3 ст. 96 44-фЗ, срок действия банковской гарантии должен превышать предусмотренный контрактом срок исполнения обязательств, которые должны быть обеспечены такой банковской гарантией, не менее чем на один месяц. Условие о сроке исполнения обязательств подлежит включению в проект контракта (ч. 5 и 7 ст. 34 44-ФЗ). При наличии сомнений целесообразно оценить сроки поставки товара или завершения работы либо график оказания услуг, указанные в Извещении.

Зачастую данный срок отсчитывают от момента окончания срока действия Контракта, который, как правило превышает срок исполнения обязательств.

3. Получение БГ у неуполномоченного банка 

БГ могут выдавать только банки, включенные МинФином в соответствующий перечень. При оформлении БГ через посредника можно столкнуться с получением «поддельной» гарантии.

Чтобы минимизировать риски, рекомендуется производить оплату напрямую на счет самого Гаранта.

4. Оформление БГ по типовому шаблону банка без проверки на соответствие требованиям документации

Ст. 45 и 96 44-ФЗ, а также постановление Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 № 1005 «О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» предусматривают конкретные требования к содержанию банковской гарантии. Как правило, типовые формы банков соответствуют данным требованиям, однако на практике встречаются случаи, когда типовые формы банков противоречат требованиям законодателя.

Кроме того, при проверке БГ необходимо учесть допускаемую законом вариативность некоторых требований к содержанию БГ.

Отметим несколько интересных случаев из практики:

4.1. Одна из типовых форм Сбербанка содержит правила о порядке направления бенефициаром требования по БГ, не соответствующие закону, а именно следующее условие:

Требование платежа по настоящей гарантии, составленное по форме, утвержденной постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.

2013 № 1005 «О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», должно быть представлено ГАРАНТУ в письменной форме заказным письмом с уведомлением о вручении по следующему адресу: 119435, г. Москва, Большой Саввинский пер., д.12 стр. 9. Получатель: АО «Сбербанк-АСТ», либо в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью уполномоченного лица БЕНЕФИЦИАРА, квалифицированный сертификат ключа проверки которой выдан аккредитованным (в соответствии с требованиями законодательства) удостоверяющим центром, направленного по адресу: sb.bg@sberbank-ast.ru

Условие гарантии о направлении требования в письменной форме, заказным письмом с уведомлением о вручении нарушает требования Постановления Правительства Российской Федерации от 8 ноября 2013 г.

№ 1005 (Решение Кировского УФАС России от 06.11.2020 № 043/06/83.

2-973/2020), в связи с чем такая БГ может быть признана не соответствующей требованиям закона, а участник, предоставивший такую БГ, может быть признан уклонившимся от заключения контракта.

4.2. Одна из типовых ошибок: некорректное определение даты представления требования по гарантии

Зачастую в БГ банками включается фраза: «дата представления требования гаранту определяется исходя из даты получения требования гарантом» (или иные аналогичные правила).

Из анализа правоприменительной практики следует, что при толковании указанного условия банковской гарантии следует понимать, что датой «представления» требования, следует считать именно дату направления требования, а не дату его получения гарантом (Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 12.10.2015 № 305-ЭС15-8885 по делу № А40-104358/2014).

Типичные нарушения применения банковских гарантий

Как показывает практика, введение обязанности включения банковской гарантии в реестр банковских гарантий не решило всех проблем предоставления банковских гарантий, не соответствующих требованиям Закона о контрактной системе. На примерах административных и судебных дел описываем типичные нарушения, связанные с применением банковских гарантий как заказчиками, так и участниками закупки.

С принятием и вступлением в силу Закона о контрактной системе институт предоставления участниками закупок банковской гарантии был дополнительно проработан.

Так, согласно ст. 45 Закона о КС участник закупки вправе при проведении конкурса предоставить заказчику в качестве обеспечения заявки на участие в закупке вместо денежных средств банковской гарантии.

При этом Законом о КС установлено содержание банковской гарантии, требования, предъявляемые к банкам, а также необходимость включения банковской гарантии в соответствующий реестр (с 31 марта 2014 г.). Кроме того, постановлением Правительства РФ от 08.11.

2013 № 1005 «О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»» (далее — Постановление № 1005), вступившим в силу с 1 января 2014 г.

, предусмотрены требования к банковской гарантии, а также правила ведения и размещения в единой информационной системе в сфере закупок реестра банковских гарантий. Установлена и форма требования об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии.

Введение реестра банковской гарантии было призвано устранить проблему выдачи необеспеченных поддельных банковских гарантий, которые приводили к нивелированию предусмотренного законом механизма финансового обеспечения ненадлежащего исполнения контракта.

До введения в действие реестра банковских гарантий заказчик осуществлял самостоятельную проверку предоставляемых ему банковских гарантий путем направления соответствующего запроса в банк.

Примером этого может послужить дело № К-177/14, в рамках которого рассмотрен довод участника закупки о необоснованном признании его заказчиком уклонившимся.

В ходе изучения материалов по делу Комиссией ФАС было установлено, что согласно протоколу об отказе от заключения контракта с заявителем от 17.01.

2014 причиной признания участника уклонившимся явилось непредставление им надлежащего документа об обеспечении исполнения контракта — банковской гарантии.

Уловки госконтракта: почему банковская гарантия не гарантирует от СИЗО

Значительная часть предпринимателей России связывает свой бизнес с выполнением государственных контрактов. В большинстве случаев, когда речь идет о перечислении госзаказчиком крупного аванса, от подрядчика требуют предоставить банковскую гарантию на такую же сумму — таким образом государство  «страхует» свои риски.

Представим: что при выполнении госконтракта с подрядчиком произошло следующее:

  1. Он предоставил заказчику банковскую гарантию на 100 млн рублей.
  2. Он получил от заказчика аванс в размере 100 млн рублей.
  3. Выполнив работы лишь на 40 млн рублей, подрядчик обанкротился.

В такой ситуации заказчик, — например, в лице какого-либо ФГУПа, — получит недостающие 60 млн рублей от банка-гаранта по гарантии.

Казалось бы, конфликт между подрядчиком и заказчиком исчерпан: последний получил свои деньги обратно.

Однако, как показывает складывающаяся российская уголовная практика, при невыполнении должником своих обязанностей его легко можно привлечь к ответственности за мошенничество даже в тех случаях, когда предполагаемый потерпевший в итоге получает возмещение за счет обеспечительных мер (залога или банковской гарантии).

Банковская гарантия — не гарант от СИЗО

Можно ли признать подрядчика мошенником, если он после получения аванса не смог до конца выполнить необходимые работы, однако заранее предоставил заказчику банковскую гарантию, стоимость которой полностью покрывала всю сумму аванса?

Разберем этот вопрос на примере конкретного уголовного дела.

В рамках Федеральной космической программы подрядчик — компания ООО «Дельта-Строй» (генеральный директор Александр Осипов) — заключила в 2014 году со Спецстроем России («Спецстройтехнологии») договор на выполнение работ по реконструкции Центра управления полетами в городе Королеве. После этого компания «Дельта-Строй» предоставила «Спецстройтехнологиям» России безотзывную банковскую гарантию от «РОСТ БАНК» на 304,2 млн рублей, а через четыре дня заказчик перевел на расчетный счет исполнителя аванс в размере 304,2 млн рублей. Начались строительные работы.

Однако в 2015 году между заказчиком и подрядчиком возникли разногласия из-за сроков выполнения работ, и 5 июля 2017 года Спецстройтехнологии в одностороннем порядке расторгли договор с Дельта-Строй.

В период действия договора Спецстройтехнологии приняли у ООО «Дельта Строй» работы на сумму 16 514 290 рублей 94 копейки.

После расторжения контракта оставшуюся от аванса сумму заказчик получил от банка «РОСТ БАНК».

Несмотря на то, что описанная история представляет собой обычные гражданско-правовые отношения, предпринимателям, столкнувшимся с аналогичными ситуациями, нужно быть начеку.

Все дело в том, что речь идет не просто о госконтракте, а о госконтракте в рамках федеральной целевой программы.

В такой ситуации, если затянуть сроки, будет сорвано выполнение всей космической федеральной программы, и кто-то должен понести за это ответственность, вплоть до руководства Роскосмоса.

Однако если выяснится, что во всем виноват непосредственный исполнитель строительных работ, так как он, оказывается, всех обманул и оказался мошенником, — все стрелки можно перевести на него.

Несмотря на то, что Спецстройтехнологии полностью получили все деньги обратно, 1 ноября 2016 года центральный аппарат СК РФ возбудил уголовное дело по факту хищения денежных средств при выполнении работ по реконструкции Центра управления полетами, а через месяц сотрудники ФСБ России совместно со следователями из СК РФ задержали директора Дельта Строй Александра Осипова. Ему предъявили обвинение в мошенничестве — хищении денежных средств путем обмана. Через пару дней Басманный суд города Москвы арестовал Осипова и отправил его в СИЗО, в котором тот провел 2 года.

В описанной ситуации нет никакого состава мошенничества.

Однако, чтобы доказать это, помимо подачи простых жалоб и заявлений на имя следователя, защите пришлось заручиться поддержкой ведущих ученых-правоведов страны и Уполномоченного по правам предпринимателей при Президенте РФ Бориса Титова. В итоге Генеральная прокуратура РФ отказалась утверждать обвинительное заключение, и 22 ноября 2018 года Александр Осипов был выпущен на свободу.

На примере этой истории видно, что при работе по госконтрактам, если речь идет о федеральных целевых программах, нужно быть готовыми к тому, что именно подрядчик окажется «крайним» во всех смыслах этого слова, несмотря на наличие всех необходимых мер обеспечения обязательства.

Когда банковская гарантия или залог исключают мошенничество?

В определенной степени банковская гарантия аналогична перечислению денежных средств, например, на депозитные счета госоргана в качестве обеспечения обязательств, которые могут возникнуть у принципала перед третьими лицами в будущем.

Поэтому, в отличие от залога, безотзывная банковская гарантия, по существу, выступает равноценной компенсацией уже в момент ее получения. Это означает, что предоставление подобной гарантии рассматривается как предоставление равноценного эквивалента в уголовно-правовом смысле.

Поэтому, если факт обмана со стороны должника вскроется еще до получения кредитором денежных средств от банка-гаранта, состав мошенничества исключается.

Даже если будет доказан обман со стороны должника в момент заключения договора, банковская гарантия может исключать признание деяния хищением.

С залогом ситуация обстоит несколько иначе.

Предприниматели часто предполагают, что право кредитора на возмещение из стоимости заложенного имущества — равноценный эквивалент (если его стоимость покрывает сумму требований), который не позволяет в дальнейшем привлечь их к ответственности за мошенничество. Однако это заблуждение. Кредитору при залоге передается не само имущество, а право получить в будущем денежные средства, вырученные от продажи этого имущества с публичных торгов в случаях, если должник не выполнит свои обязательства.

  • Причем это право не является стопроцентной гарантией реального получения полного эквивалента, так как заложенное имущество может быть, например, включено в конкурсную массу в случае введения процедуры банкротства в отношении должника, и тогда кредитор сможет рассчитывать в лучшем случае лишь на 70% от суммы, полученной от продажи заложенного имущества.
  • Наличие залога исключает состав хищения лишь при сочетании следующих факторов:
  • • должник понимал в момент получения денег, что у кредитора не должно возникнуть непреодолимых препятствий для реализации заложенного имущества при невыполнении им (должником) своих обязательств;
  • • должник изначально не собирался устраивать какие-либо препятствия для подобной реализации заложенного имущества;
  • • должник осознавал в момент получения денег, что стоимость заложенного имущества покрывает его обязательства.

При одновременном наличии указанных факторов хищение исключается, так как нет прямого умысла на хищение. При отсутствии же одного из этих факторов и наличии обмана возникает мошенничество.

Таким образом, при работе с госконрактами предпринимателям надо очень аккуратно подходить к выбору способа обеспечения аванса, чтобы максимально обезопасить себя от риска уголовного преследования.

  • Покупка слона: почему бизнесу нелегко вкладываться в нацпроекты

Leave a Comment

Ваш адрес email не будет опубликован. Обязательные поля помечены *