Суды: снова об антиконкурентном укрупнении лотов

Картельный сговор — это соглашение нескольких хозяйствующих субъектов с целью устранить конкуренцию, переделать рынок и поддержать высокие цены на товары, работы или услуги. В закупках по 44-ФЗ используется, чтобы незаконно привести к победе определенного участника. Карается штрафом до 1 000 000 рублей и тюремным сроком до 6 лет.

Картельное соглашение заключается между несколькими игроками одного и того же рынка, то есть организациями, которые производят одни и те же либо сходные товары, работы или услуги и, в норме, должны между собой конкурировать. Конкуренция имеет целью:

  • повышение качества поставляемых товаров, работ или услуг, поскольку каждая организация в условиях честной конкуренции стремится усовершенствовать продукт, сделать его более продаваемым;
  • снижение цены через модернизацию способов производства или уменьшение маржи поставщика.

При картельном соглашении компании договариваются о стабильных ценах, делят между собой рынки сбыта, в результате чего потребитель получает сомнительного качества товары, работы и услуги по завышенным ценам. Практика картельных соглашений не только стагнирует рынок, но и препятствует инновациям, улучшению способов производства и повышению качества товаров, работ или услуг.

Картельные соглашения незаконны и недопустимы.

Что такое картельный сговор при госзакупках

Система государственных закупок внедрена для обеспечения наиболее рационального расходования бюджетных средств. Для 44-ФЗ конкуренция является принципиально важным условием.

В ч. 1 ст. 10 135-ФЗ указано, что такое картельный сговор по 44 ФЗ — соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, которые продают товары на одном рынке, или между хозяйствующими субъектами, которые приобретают товары на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят к:

  1. Установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) или наценок.
  2. Повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.
  3. Разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков).
  4. Сокращению или прекращению производства товаров.
  5. Отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками).

За время существования контрактной системы изобретена не одна форма картельного сговора, в их числе:

  • широко известный «таран», при котором договариваются два игрока: один в процессе торгов сильно снижает цену контракта, делая его невыгодным для других добросовестных поставщиков, из-за чего они снимаются с торгов. В конце торга заявку подает другой участник сговора, понизив цену незначительно, в итоге вторые части заявок этих двоих участников и рассматривает заказчик. В ходе рассмотрения оказывается, что заявка поставщика, который снижал сильно стоимость, не соответствует требованиям. В результате побеждает тот, который снизился незначительно. Договоренность между «тараном» и победителем заключается в том, что второй выплачивает первому «откат», либо на следующих торгах уже победитель станет «тараном» и обеспечит победу партнеру;
  • организации договариваются между собой не снижать сильно цену контракта, что невыгодно для заказчика;
  • в результате договоренности один из конкурентов не подает свою заявку либо подает ее с заведомыми ошибками, обеспечив победу другому участнику.

Картельный сговор между заказчиком и подрядчиком возможен в таких формах:

  • заказчик разрабатывает документацию, «заточенную» под определенного участника. Нередки случаи, когда еще до начала процедуры участники разрабатывают документацию по себя и передают ее заказчикам, а те только публикуют в нужном виде;
  • заказчик формулирует документацию и требования к участникам так, чтобы неподготовленный поставщик не мог самостоятельно правильно подать документы на участие, тем самым подготавливается почва для нужной компании;
  • в ходе тендера заказчик необоснованно или по надуманным основаниям отсеивает неугодных участников, лоббируя интересы конкретной компании.

Признаки картельного сговора

Распознают антиконкурентное соглашение на этапе публикации документации, до непосредственных торгов, по определенным косвенным признакам. Признаки картельного сговора в госзакупках:

  • витиеватая закупочная документация со множеством мелких требований к заявкам;
  • наличие требований, которые не являются строго необходимыми, учитывая предмет закупки, но исполнить которые способна только одна компания, — верный признак того, что ее победу пытается обеспечить заказчик;
  • неправдоподобно короткие сроки исполнения: если заказчик предоставляет слишком мало времени на исполнение контракта, это означает, что часть его уже выполнена определенной компанией и ее победа необходима заказчику;
  • слишком маленькая НМЦК — возможно, заказчик рассчитывает, что добросовестные участники просто не заинтересуются невыгодным предложением.

Уже в ходе проведения торгов определить картельный сговор можно, если имеются признаки картеля на торгах:

  • состав участников: если одни и те же компании кочуют вместе из одной закупки в другую, это часто свидетельствует об устоявшейся схеме сговора;
  • сильное снижение цены в начале торгов — признак «тарана»;
  • один или несколько игроков совершают странные, невыгодные для себя шаги, например, значительно снижают цену или, наоборот, не участвуют в торге.

Установить со стороны однозначно очевидные признаки картеля довольно сложно. ФАС при рассмотрении таких дел рассматривает не только фабулу конкретного тендера, но и предшествующее участие группы организаций в других торгах, IP-адреса, с которых идет работа каждой из организаций, и другие признаки. О наличии сговора подсказывает ощущение, что в ходе торгов:

  • игроки знают заведомо шаги друг друга;
  • игроки или заказчик «продвигают» к победе одну организацию;
  • необоснованно отсеиваются добросовестные игроки.

Штрафы за картельный сговор по закупкам

Организация и участие в антиконкурентном соглашении наказуемо как для заказчиков, так и для участников, и квалифицируется как:

  • административное правонарушение по ст. 14.32 КоАП РФ. Его совершение грозит штрафом для должностных лиц от 20 000 до 50 000 рублей или дисквалификацией до 3 лет, для юридических лиц — от 1/10 до ½ НМЦК, но не менее 100 000 рублей;
  • уголовное преступление по ст. 178 УК РФ, если действия виновника привели к крупному или особо крупному ущербу. Санкцией за картельный сговор будут принудительные работы до 5 лет с лишением права занимать определенные должности на срок до 3 лет или без такового, либо лишение свободы до 6 лет со штрафом до 1 000 000 рублей или без такового и с лишением права занимать определенные должности на срок от 1 года до 3 лет или без такового. Привлечение к уголовной ответственности осуществляется с учетом положений УК РФ о сроке давности. Если причинен ущерб в крупном размере, срок давности картельного сговора составит два года с момента преступления, если в особо крупном — шесть лет.

Что делать, если столкнулись с картельным сговором по 44-ФЗ

Первоначально дело о картельном сговоре рассматривает ФАС, позднее оно переходит на рассмотрение в арбитражный суд, если кто-то из его участников решит оспорить решение ФАС. Либо жалоба изначально подается в суд, если пропущен срок обжалования в ФАС. Судебная практика по картельным сговорам по 44 ФЗ разнообразна, в частности:

  • участники закупок оспаривают действия заказчиков, направленные на лоббирование интересов отдельной организации;
  • рассматривается поведение игроков до и во время торгов на предмет установления между ними связи. Предметом особого внимания стаи, например, «повторяющиеся участники» — компании, которые из года в год действуют единым фронтом и постоянно побеждают у одних и тех же заказчиков или в одних и тех же сферах рынка.

Например, Постановлением АС Восточно-Сибирского округа от 04.07.2019 по делу № А10-3052/2018 признали торги недействительными из-за того, что применялась схема «таран».

Участник аукциона обратился в суд, посчитав, что на торгах другие участники сговорились. Суд установил, что два участника создали видимость борьбы, снизив цену более чем на 90%.

Они составили заявки заведомо с нарушением, и заказчик их отклонил. Контракт заключили с третьим соучастником схемы по максимально возможной цене.

Добросовестные участники, сбитые с толку резким падением цены, не смогли участвовать в торгах. В итоге суд признал торги недействительными.

При определении вины лиц суды принимают во внимание как прямые, так и косвенные доказательства. Например, подтверждением вины будут:

  • использование одних и тех же IP-адресов несколькими игроками;
  • факты денежных транзакций между участниками;
  • обнаружение документов одного участника в офисе другого.

Картели ограничивают развитие рынка как экономически, так и в части внедрения инновационных способов производства. Компаниям нет смысла вкладываться в инновации, если они и без них держат уверенно высокую стоимость на рынке.

Образец жалобы на картель в ФАС

Суды: снова об антиконкурентном укрупнении лотов

Верховный Суд: укрупнение лотов ограничивает конкуренцию на рынке ремонта дорог

Верховный Суд: укрупнение лотов ограничивает конкуренцию на рынке ремонта дорог

Верховный Суд Российской Федерации поддержал позицию Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа и подтвердил законность решения и предписания Санкт-Петербургского УФАС России вынесенных в отношении Комитета по государственному заказу Петербурга (Комитет) и СПб ГКУ «Дирекция транспортного строительства» (ДТС).

Напомним, ранее антимонопольный орган установил, что Комитет и ДТС еще в 2013 году нарушили принцип равнодоступности при проведении тринадцати аукционов по ремонту дорог (ст. 17 Закона о защите конкуренции).

Нарушение выразилось в необоснованном укрупнении лотов. В частности, подразумевалось одновременное выполнение работ в разных районах города, даже не граничащих друг с другом. Например, в один лот включены Адмиралтейский, Выборгский и Пушкинский районы.

Либо наоборот работы по одному району разбиты на несколько аукционов с одновременным объединением с работами по другим районам.

В частности, в одном аукционе Невский район объединен с Фрунзенским, в другом – с Центральным, а в третьем – с Приморским и Петроградским.

Читайте также:  Режим гибкого рабочего времени, или как работодатель трижды отрекся

Кроме этого, в документах по рассматриваемым аукционам отсутствовали конкретные адреса дорог, подлежащих ремонту, и сроки начала работ. В результате заказчик исключил возможность участия в аукционах организаций, заинтересованных в выполнении госконтракта только в одном административном районе, а также ограничил доступ к участию в аукционах субъектов малого и среднего предпринимательства.

Для обеспечения конкуренции комиссия Санкт-Петербургского УФАС России выдала Комитету и ДТС обязательное для исполнения предписание впредь составлять аукционную документацию с учетом замечаний антимонопольного органа.

В ходе судебного обжалования суды первой и второй инстанций признавали решение и предписание Санкт-Петербургского УФАС России недействительным.

Однако Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа решил, что судами нижестоящих инстанций неправильно применены нормы материального права, вследствие чего их решения были отменены.

А теперь и Верховный Суд РФ подтвердил правомерность выводов кассационной инстанции, отказав Комитету и ДТС в передаче кассационных жалоб для рассмотрения в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации.

«Это очень важное решение для антимонопольного органа. Мнение Верховного Суда РФ крайне необходимо в решении данной проблемы, т.к. у нижестоящих судов на всей территории страны не было единообразия в рассмотрении аналогичных дел», — подчеркнул руководитель Санкт-Петербургского УФАС России Вадим Владимиров.

  • Справка:
  • В пресс-релизе идет речь о следующих аукционах:
  • № 0172200002513000007, 0172200002513000008, 0172200002513000009, 0172200002513000010, 0172200002513000011, 0172200002513000012, 0172200002513000013, 0172200002513000014, 0172200002513000015, 0172200002513000016, 0172200002513000017, 0172200002513000018, 0172200002513000021.

Ограничение конкуренции по 44-ФЗ: правовые основы и ответственность

Из этой статьи вы узнаете:

  • Что считается ограничением конкуренции по 44-ФЗ
  • Ответственность за ограничение конкуренции по 44-ФЗ
  • Уловки для ограничения конкуренции и решения судов по ним

Ограничение конкуренции по 44-ФЗ считается серьезным нарушением, за которое предусмотрена различная ответственность, вплоть до уголовной. Законодательством перечислены ситуации, которые могут считаться ограничением, поэтому задача заказчика и поставщика не допустить их возникновения.

Помимо прямого нарушения указанных предписаний, существуют и другие способы ограничить доступ к контракту. Однако при выявлении таких ситуаций суды выносят обвинительные решения. В нашей статье мы дадим обзор судебной практики и приведем примеры ограничения конкуренции.

Что считается ограничением конкуренции по 44-ФЗ

Контрактная система предполагает свободную конкуренцию, которая гарантируется нормами законов 44-ФЗ и 135-ФЗ. Субъекты, нарушающие эти положения, привлекаются к ответственности на основании Кодекса РФ об административных правонарушениях и Уголовного кодекса РФ.

В законе 44-ФЗ статья 8 посвящается принципам, на которых обеспечивается конкуренция. Одним из главных положений контрактной системы является предоставление заинтересованным экономическим субъектам возможности на равных условиях стать поставщиками товаров, работ или услуг для бюджетных учреждений разного уровня.

В основу конкурентных отношений между участниками конкурсных процедур положены принципы добросовестности, когда потенциальные поставщики могут предложить товар или услугу с наилучшими параметрами по цене, качеству и прочим. Благодаря этому заказчик имеет возможность осуществить закупку на наиболее выгодных условиях. Вопрос ограничения конкуренции по 44-ФЗ без особой детализации прописан в статье 8.

Свободная конкуренция как элемент рыночной экономики обеспечивает повышение качества товаров и услуг, а также является фактором, сдерживающим стихийный рост цен. В сфере государственных закупок соперничество участников тендеров позволяет заказчикам существенно экономить бюджетные средства.

  • Говорить об ограничении конкуренции по 44-ФЗ можно и в том случае, когда в условиях закупки присутствуют требования, неправомерно ограничивающие количество потенциальных поставщиков, влияющие на их возможность свободно принимать решения, а также при увеличении цены сделки.
  • 44-ФЗ диктует принцип бюджетной экономии, на основании которого требует от всех участников закупки – заказчиков, специализированных организаций, закупочных комиссий, операторов электронных площадок – не устанавливать условий, способных ограничить количество потенциальных исполнителей.
  • С точки зрения рыночной экономики под конкуренцией понимается состязательная деятельность экономических субъектов в пределах конкретного рынка товаров или услуг (работ).

В законе 135-ФЗ от 2006 года в п. 17 ст. 4. перечислены признаки ограничения конкуренции (в рамках деятельности по 44-ФЗ они также применимы):

  • Отказ участника тендера действовать самостоятельно.
  • Согласованные действия нескольких экономических субъектов, участвующих в конкурсной процедуре.
  • Влияние на ход тендера.
  • Незаконное предоставление доступа к конфиденциальным сведениям.
  • Сговор нескольких потенциальных поставщиков, предоставляющий преимущества одному участнику.
  • Нарушения в процедуре определения победителя.
  • Отклонение поступивших на конкурс заявок по основаниям, не предусмотренным законом.
  • Предъявление заказчиком требований, исполнение которых невозможно.
  • Наличие в конкурсной документации информации, под условия которой попадает только один конкретный поставщик.
  • Наличие в конкурсной документации неправомерных требований, которые ограничивают возможность участия в тендере.
  • Участие в закупке субъектов, не имеющих на это право: должностных лиц заказчика, контрактного управляющего, а также иных лиц, которые имеют конфликт интересов с заказчиком.
  • Объединение в одном лоте товаров и услуг, не имеющих технической связи.

Если при проведении закупки были выявлены факты, свидетельствующие об ограничении конкуренции, то на основании положений 44-ФЗ сделка может быть признана недействительной и контракт расторгнут.

Законом предусмотрено, что взаимоотношения сторон в сфере государственных заказов должны строиться на принципах равноправия, обоснованности и объективности. Соответственно, любое ограничение конкуренции является нарушением этих положений.

Ответственность за ограничение конкуренции по 44-ФЗ

Заказчики, неправомерно ограничивающие принципы свободной конкуренции при проведении тендеров, могут быть привлечены к ответственности на основании ст. 14.9 Кодекса РФ об административных правонарушениях.

При этом штраф за ограничение конкуренции по 44-ФЗ в размере до 50 тыс. руб. выписывается должностному лицу, допустившему нарушение.

Если нарушение фиксируется повторно, то виновному грозит дисквалификация до трех лет.

Ст. 14.32 Кодекса РФ об административных правонарушениях применяется в том случае, если действия участников квалифицируются как соглашение с целью ограничения конкуренции. Если экономические субъекты, участвующие в конкурсной процедуре, прибегают к картельному сговору, то штраф для них будет составлять до 50 % от начальной цены торгов или минимально 100 000 руб.

Если действия состоящих в сговоре экономических субъектов приводят к ущербу более 10 млн руб., то для виновных наступает ответственность на основании ст. 178 Уголовного кодекса РФ:

  • штраф до 500 тыс. руб.;
  • принудительные работы до 3 лет с дисквалификацией до 1 года;
  • лишение свободы до 3 лет с дисквалификацией до года.

Уголовное наказание может быть увеличено, если возникает ущерб в особо крупном размере – свыше 30 млн руб. Тогда виновного могут заключить под стражу на срок до шести лет и дополнительно вменить ему штраф в размере 1 млн руб.

При нарушении прав участников тендера они могут подавать жалобы в ФАС в сроки, зависящие от сути вопроса. Так, при наличии претензий к содержанию закупочной документации обращение может быть направлено, пока принимаются заявки.

Если участник усмотрел нарушения в регламенте самой процедуры выбора исполнителя (в частности, необоснованное отклонение заявки), пожаловаться в ФАС он может до момента заключения контракта.

Если этот срок пропущен, то в дальнейшем придется обращаться в суд.

Все указанные в списке бумаги должны быть направлены вместе с жалобой. ФАС на протяжении 2 дней выносит решение принять или отклонить обращение. В последнем случае заявитель уведомляется об отказе.

Основаниями для этого может быть анонимность обращения, истечение срока давности или нарушение норм закона при составлении жалобы. ФАС рассматривает обращение в течение 5 дней самостоятельно, а затем к делу привлекаются стороны спора. В результате контрольный орган принимает решение.

Если в действиях заказчика было усмотрено ограничение конкуренции по 44-ФЗ, ФАС выдает соответствующее предписание.

Уловки для ограничения конкуренции и решения судов по ним

Заказчики с целью ограничения конкуренции предпринимают следующие действия:

  1. При описании объекта закупки указывают конкретные критерии или же предъявляют особые требования к потенциальным поставщикам, что существенно снижает круг возможных исполнителей.
  2. При проведении конкурсных процедур информация подается и истолковывается предвзято.

Далее подробно разберем каждый из указанных пунктов.

Ограничение конкуренции путем ужесточения требований к объекту закупки или участникам

Что именно следует понимать под ужесточением требований? Во-первых, заказчик может излишне подробно описывать объект закупки, указывая его характеристики таким образом, чтобы возможность поставки имела какая-то определенная компания.

  1. Во-вторых, к исполнителям необоснованно могут предъявляться требования относительно опыта работы в сфере государственных заказов, в том числе наличие успешно проведенных ранее сделок именно с устроителем торгов.
  2. В-третьих, объект закупки может состоять из несвязанных между собой по функциональным и техническим характеристикам товаров и услуг (работ), а также в случае закупки типового товара в большом объеме торги проводятся одним лотом.
  3. Далее приводятся конкретные примеры из судебной практики, когда ограничение конкуренции по 44-ФЗ и 223-ФЗ было признано незаконным.

В Обзоре судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16 мая 2018 г.

) в п.

10 указывается, что наличие в описании объекта закупки требований по поставке товара конкретной марки или с точно указанными характеристиками не позволяет ряду экономических субъектов принять участие в торгах, а следовательно, ограничивает конкуренцию.

Читайте также:  Последствия недействительности сделок в банкротстве

В Обзоре судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом ВС РФ 28 июня 2017 г.) в п.

3 приводится пример, когда объектом закупки являлись проектно-сметные и строительно-монтажные работы.

По этому делу арбитражным судом было вынесено решение, где указывалось на необоснованность объединения в одном лоте работ, не имеющих функциональной и технологической связи.

Суд отметил, что данные виды работ относятся к разным сферам деятельности, соответственно, в каждой из них имеются свои специализированные компании, способные стать исполнителями по этому заказу.

В судебной практике также встречаются примеры, когда заказчики в извещении о закупке требуют, чтобы потенциальный исполнитель непременно уже ранее поставлял товары или услуги этой организации.

В частности, такой случай описан в Определении ВС РФ от 14 августа 2018 г. № 308-КГ18-11230 по делу № А32-42845/2017. В данном документе приводится решение суда округа, в котором признано незаконным требование заказчика о наличии у подрядчика опыта в строительстве и капитальном ремонте автомобильных дорог общего пользования при исполнении государственных заказов.

Следовательно, неоправданное ужесточение условий для объекта закупки – это осознанный шаг заказчиков, которым они стремятся сократить круг потенциальных участников тендера. А это, в свою очередь, нарушает главные принципы реализации закупок для государственных учреждений, такие как равноправие участников и добросовестность отношений.

В данном случае не имеет значения, какими именно мотивами руководствуется заказчик, прибегая к подобному ограничению конкуренции.

Возможно, он действует так не из желания получить дополнительную прибыль (хотя и такая цель не редкость), а только лишь для обеспечения поставки наиболее качественного товара в кратчайшие сроки.

Как бы то ни было, ограничение конкуренции по 44-ФЗ не допускается вне зависимости от конкретных желаний заказчика.

Ограничение конкуренции при предвзятом истолковании и подаче информации в ходе проведения конкурсной процедуры

Даже если в конкурсной документации отсутствуют жесткие требования к объекту закупки и участникам, у заказчика остается простор для маневра при проведении самого тендера. В практике имеются случаи, когда покупатель манипулирует информацией, таким образом отсеивая возможных поставщиков. Чаще всего организатор конкурса просто не раскрывает все сведения о предмете закупки.

Подобные манипуляции проявляются в том, что изначально в закупочной документации не отражаются все необходимые параметры объекта. В большей степени это касается закупочных процедур в отношении предметов со сложным техническим устройством либо работ, требующих сложных технологий.

Конечно, у потенциального поставщика есть право запросить у заказчика дополнительную информацию относительно объекта закупки, но большинство компаний этого не делает.

Таким образом формируется небольшой круг организаций, которым заранее известно, на каких условиях будет проводиться закупка, каким требованиям должен отвечать объект.

То есть они владеют информацией, которая отсутствует в конкурсной документации.

В Обзоре судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом ВС РФ 28 июня 2017 г.) в п.

5 даны разъяснения, на основании которых государственные учреждения, размещающие заказы на строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, обязаны опубликовать для общего доступа на официальном сайте в Интернете всю проектно-сметную документацию по этим объектам.

В этом же Обзоре в качестве примера приводятся материалы суда по делу о признании неправомерными действий заказчика, выражающихся в том, что он не разместил в открытом доступе проектно-сметную документацию.

В решении указано, что если у участника тендера возникает необходимость получить дополнительную информацию относительно объекта закупки, то он имеет право письменно запросить у заказчика нужные сведения на основании ч. 7 ст.

50 закона № 44-ФЗ.

В дальнейшем по этому делу была направлена апелляция в арбитражный суд, который отменил предыдущее решение.

Основанием для этого послужил тот факт, что потенциальный исполнитель, не имея необходимой документации относительно объекта закупки, не может в достаточном объеме составить представление о потребностях заказчика, соотнести их с собственными возможностями и техническими параметрами своего товара. Следовательно, участник тендера не в состоянии надлежащим образом составить заявку и стать исполнителем контракта.

Недобросовестная конкуренция: что это и чем грозит

????Закон говорит предпринимателям: побеждайте конкурентов честно. На страже здоровой конкуренции стоит антимонопольная служба. Туда пишут жалобы на нечестных игроков.

Когда предприниматели работают в одной сфере, между ними возникает конкуренция.

ИП Иванов делает шоколад ручной работы. ИП Петров тоже делает шоколад ручной работы. Каждый хочет, чтобы люди покупали конфеты только у него. Друг для друга предприниматели конкуренты.

✅ Конкуренция — это честная борьба предпринимателей за клиентов. Когда Иванов делает шоколад вкуснее и дешевле, чем у Петрова — это нормальная конкуренция. Так можно — ч. 7 ст. 4 Закона о конкуренции.

❌ Недобросовестная конкуренция — это когда предприниматель обманывает клиентов, распускает слухи про конкурентов, паразитирует на чужой известности или как-то ещё нарушает закон, чтобы заработать больше денег.

Одним словом, когда Иванов привлекает покупателей не за счёт улучшения своего шоколада. И тем самым вредит Петрову и всем конкурентам из кондитерской отрасли в целом. Так бороться за клиентов нельзя — ч. 7 ст. 4 Закона о конкуренции, п.

 30 Постановления Пленума ВС № 2.

В законе описаны семь нечестных способов конкуренции — о каждом будет ниже. Их пресечёт антимонопольная служба, если конкурент напишет жалобу. Но под недобросовестную конкуренцию попадёт и любое другое несправедливое действие предпринимателя, если оно ущемляет конкурента. 

Что будет за недобросовестную конкуренцию

Жалобы на нечестных конкурентов рассматривает антимонопольная служба — ФАС. Их подразделения работают в каждом регионе. Узнать контакты в своём городе можно на официальном сайте ФАС. 

Антимонопольщики проверяют жалобу. К предполагаемому нечестному конкуренты приходят с проверкой. Смотрят документы, спрашивают объяснения. Если жалоба подтверждается, выдают предупреждение или предписание. Мол, остановитесь, иначе оштрафуем.

Если не исполнить предупреждение, оштрафуют по ст. 14.33 КоАП РФ. ИП на сумму от 12 000 до 20 000 ₽, юрлиц — от 100 000 до 500 000 ₽. 

За неисполнение предписания оштрафуют по ч. 2.5 ст. 19.5 КоАП РФ. Для ИП сумма от 10 000 до 20 000 ₽, для юрлиц — от 100 000 до 300 000 ₽. 

Но для нарушителя дело не заканчивается разборками в ФАС и штрафами государству. Предприниматели, которым он навредил, пойдут в суд и взыщут упущенную прибыль — себе. Ведь у них уже есть доказательства нечестности конкурента — письма, предписания и решения ФАС. 

Точно запрещено: примеры недобросовестной конкуренции

Вот семь способов нечестной конкуренции из закона. Подробно про них говорила антимонопольная служба в Письме № ИА/74666/15.

Дискредитировать конкурента — ст. 14.1 Закона о конкуренции 

Дискредитация — это враньё и передёргивание фактов о конкуренте.

Нельзя писать в интернете и говорить клиентам, что товар конкурента некачественный, цена завышена, а сервис низкий, если этому нет доказательств. Такая антиреклама подрывает доверие клиентов. У конкурента портится репутация.

А вот если говорить, что конкурент нечист, и давать пруфы, это не дискредитация. Например, ссылаться на группу обманутых клиентов из интернета.

Компания занималась обслуживанием пожарной сигнализации «Стрелец-Мониторинг» в школах и больницах. Но некоторые из них обслуживались у конкурентов.

Таким школам и больницам компания разослала письма, что их подрядчики работают не по техрегламенту. И пульт централизованного наблюдения для «Стрелец-Мониторинг» есть только у них. Поэтому договор надо заключить с ними, иначе МЧС оштрафует.

Письма выглядели как уведомления от госорганов. Школы и больницы пугались штрафов и меняли подрядчика.

Один из подрядчиков написал жалобу в ФАС. Там разобрались, что пульт для «Стрелец-Мониторинг» вовсе не нужен. Подрядчику нужна только лицензия от МЧС. А она у конкурента была. Письмо в стиле уведомления — наглая дичь. ФАС заставила отозвать письма — дело № А38-559/2019.

Врать про свой товар — ст. 14.2 Закона о конкуренции 

Нельзя рассказывать в рекламе и писать на этикетках о свойствах товара, технологии изготовления, низких ценах и месте производства, когда это не так. У клиентов создаётся ложное впечатление о качестве, а при покупке получается обман.

Компания продавала чай под брендом «Краснодарский». У них было свидетельство на право продажи чая с плантаций Краснодарского края — НМПТ. Краснодарский чай особенный, бренд известен. 

Но выяснилось, что доля краснодарского листа в чае 1-5 % на упаковку. Остальной купаж — это смесь листов из Индии, Китая и Танзании. Чай не может именоваться «Краснодарский».

Такая хитрость подрывает доверие покупателей к известному месту происхождения товара. И реальные продавцы чая из Краснодара теряют покупателей.

ФАС выдала предписание убрать с упаковок название «Краснодарский» — дело № А40-106745/2018.

Называть себя «лучшими», «первыми», «единственными» — ст. 14.3 Закона о конкуренции 

В рекламе и названиях нельзя говорить о своём превосходстве без доказательств. Получается, что остальные товары и предприниматели из этой сферы хуже, не лучшие и не первые. Это отпугивает от них клиентов. А слово «единственный» означает, что купить товар или услугу можно только у этого предпринимателя. 

МГУ получил предупреждение от антимонопольщиков за плакат на здании «МГУ — лучший вуз страны. Физфак — лучший факультет МГУ». В университете есть платные отделения. Значит, там заинтересованы в притоке абитуриентов. Доказательств, что МГУ лучше других вузов, не нашлось — дело № А40-223476/17.

«Почте России» выдали предписание за рекламу по телевизору со словами «Меняемся, чтобы быть ближе. Одна страна, одна почта». Одна из курьерских компаний пожаловалась в ФАС.

От ролика создаётся впечатление, что только почта может возить посылки по России. Но в Реестре лицензий в области связи значатся 31 234 курьерские службы с лицензией.

У людей есть выбор, через кого отправлять письма, а ролик их обманывает — дело № А40-178709/20.

Оформить товарный знак, чтобы насолить конкурентам — ст. 14.4 Закона о конкуренции 

Товарный знак оформляют, чтобы продвигать свой продукт под брендом и формировать у клиентов ассоциацию качественного продукта вот с этой вот маркой. А оформить товарный знак, чтобы убрать конкурентов и стрясти с них компенсацию за контрафакт — нечестно.

Если ФАС установит, что бренд оформили, чтобы навредить, конкуренты отменят силу товарного знака в Роспатенте.

Компания оформила в Роспатенте бренд «Европейское печенье». И сразу разослала претензии другим кондитерам, которые тоже делали печенье с названием «Европейское». Кондитеры пожаловались в ФАС. Они 10 лет продавали печенье «Европейское», и благодаря им бренд стал узнаваем. А компания просто захватила известное название, чтобы нажиться. Компании выдали предписание — дело № СИП-975/2020.

Читайте также:  Отказ от требований в деле о банкротстве

Продвигать свой товар с использованием известного бренда — ст. 14.5 Закона о конкуренции 

Легально работать под брендом можно только по франшизе. Без франшизы нельзя вешать вывески с известным названием, настраивать контекстную рекламу по конкурентам и продавать контрафакт.

За паразитирование на товарном знаке конкурент взыщет компенсацию от 10 000 до 5 000 000 ₽. Это плюсом к проблемам с ФАС.

Компания разработала мобильное приложение для поиска автосервисов и зарегистрировала товарный знак «Ремонтиста».

Конкурент настроил в поисковиках рекламу своего агрегатора автосервисов с ключевым словом «Ремонтиста». Люди искали «Ремонтисту», а попадали на другой сайт. ФАС установила недобросовестную конкуренцию.

А владельцы товарного знака отсудили у конкурента миллион рублей  — дело № А40-145511/2018.

Статья: как не получить штраф за контекстную рекламу по конкурентам

Копировать чужой бренд — ст. 14.6 Закона о конкуренции 

Нельзя копировать и имитировать чужой дизайн, этикетки и названия. Клиенты думают, что берут оригинал, а это подделка. За контрафакт конкурент отсудит компенсацию от 10 000 до 5 000 000 ₽, а антимонопольщики оштрафуют.

ФАС оштрафовала завод на 100 000 ₽. Завод пользовался чужой идеей нейминга напитка из диких ягод. У конкурента было «АЙСИ Чай» и «АЙСИ Ягода», а завод выпустил «ICE Чай» и «ICE Ягода» — дело № А04-2425/2017.

Статья: торговать репликами известных брендов — это законно?

Использовать коммерческую тайну конкурента — ст. 14.7 Закона о конкуренции 

Коммерческая тайна — это база телефонов клиентов, секреты производства, сценарии мероприятий, рецепты еды и другая информация, которая помогает зарабатывать. Информация становится тайной, если у конкурента оформлены нужные бумаги. А конкурентов и сотрудников предупредили под подпись, что информация не для разглашения.

В один образовательный центр из другого перешли несколько работников. С собой унесли телефоны 407 клиентов. У первого центра действовал режим коммерческой тайны. Они пожаловались в ФАС, и там запретили второму центру использовать эту базу телефонов — дело № А72-18468/2019.

Любая другая нечестная борьба за клиентов — ст. 14.8 Закона о конкуренции 

Других способов недобросовестной конкуренции много, всё зависит от фантазии. Мы нашли вот такой кейс.

Индивидуальный предприниматель возил людей на автобусе по междугороднему маршруту «Смоленск — Рудня» и обратно. Пассажиров садил не на автостанции, а рядом. Время отправления поставил чуть раньше, чем у остальных перевозчиков. Билеты продавал по цене ниже муниципального тарифа. 

У предпринимателя не было лицензии на перевозку и договора с департаментом транспорта. Поэтому бизнес он маскировал под заказные перевозки. Хотя путь автобуса полностью совпадал с маршрутом регулярных перевозок предпринимателей с лицензией и договором. Лицензированные перевозчики пожаловались в ФАС. Предпринимателя заставили прекратить перевозку — дело № А62-11148/2019.

Статья актуальна на 14.05.2021

Публичные закупки: конкуренция или результат

Нормы основных «закупочных» федеральных законов №44-ФЗ и №223-ФЗ выделяют обеспечение конкуренции как один из важнейших принципов осуществления закупочной деятельности.

Но в настоящее время сложилась ситуация, при которой достижение результата и обеспечение определенного уровня конкуренции стали целями, почти равнозначными в процедурном отношении и одновременно антагонистичными.

Большинство споров в сфере закупок сегодня связано именно с ограничением конкуренции, а правоприменительная практика судов и антимонопольных органов отражает постоянный поиск баланса интересов всех заинтересованных лиц.

Юристы KIAP Digital & Smart партнер, руководитель антимонопольной практики Илья Ищук и руководитель направления «Госзакупки: сопровождение и споры» Максим Бузин рассказали “Ъ” о триаде проблем, которая с годами не теряет актуальности и, несмотря на стремление законодателя и правоприменителей навести порядок, вызывает все новые и новые споры.

Недопущение целенаправленной закупки товаров конкретных марок и производителей

Согласно этому общеизвестному правилу, такое ограничение не распространяется только на случаи, когда уже имеющаяся в распоряжении заказчика инфраструктура не позволяет использовать эквиваленты или же продукт является уникальным.

Указанный подход нашел отражение еще в Обзорах практики ВС РФ от 2017 года, однако суды и антимонопольные органы до сих пор регулярно рассматривают дела, связанные со слишком точным определением товара, работы или услуги.

В основном дела касаются использования в документации характеристик, которые соответствуют строго определенному продукту, однако встречаются и классические случаи указания конкретного товара без приписки «или эквивалент».

Мы полагаем, что подобные споры (без учета явно коррупционных случаев) вызваны тем, что заказчики, как правило, изначально ориентируются на конкретный приглянувшийся товар или подрядчика, забывая о лежащей на них специальной обязанности обосновывать свой выбор и обеспечивать конкуренцию.

По сути, это своего рода процедурное требование, поэтому, даже если выбор заказчика действительно является наилучшим, конкуренция будет ограничена и установлено нарушение. При рассмотрении жалоб такого рода антимонопольные органы проверяют как формальное описание объекта закупки, так и фактическое наличие или отсутствие на рынке сопоставимых продуктов.

При проведении закупок заказчикам будет полезно серьезнее изучать рынок, а участникам — при обжаловании документации быть готовыми сообщить суду или антимонопольному органу информацию о состоянии рынка, просто и четко объяснив технические вопросы.

Споры об обоснованности специальных требований, предъявляемых к объекту закупки

Такие споры являются логичным развитием предыдущей проблемы.

Признавая за заказчиком безусловное право на удовлетворение его объективных потребностей, правоприменители в каждом случае требуют от заказчика обосновать, чем вызвано включение в документацию тех или иных условий.

Не секрет, что предъявление избыточных требований является одним из основных механизмов недобросовестного поведения, поэтому ФАС и суды в первую очередь пытаются понять, что перед ними — объективный производственный процесс или коррупционная схема.

В практике встречаются абсолютно разные примеры как поддержки довольно экзотических вкусов заказчиков, так и строгого, даже несколько формального подхода в пользу участников, чьи предложения не соответствуют избыточным требованиям.

Оценивая общие тенденции, можно сказать, что основное бремя доказывания избыточности и необоснованности предъявляемых требований возложено на участника, который, как уже отмечалось, должен донести до суда или антимонопольного органа всю специфику возникшего спора.

В свою очередь, от заказчика, по сути, требуется предоставить хотя бы какое-то разумное и правдоподобное объяснение своих предпочтений.

Однако это не означает, что правоприменители чрезмерно лояльны к заказчикам: суды и антимонопольные органы систематически исправляют некорректную документацию. Ситуация осложняется сжатыми сроками рассмотрения жалоб в антимонопольной процедуре, которые не позволяют сторонам полноценно обменяться аргументами и сформировать позиции.

В этом случае положение участника может облегчить активная реализация им права на разъяснение документации, которая позволяет предварительно выяснить отношение другой стороны к проблеме и подготовиться к предстоящим разбирательствам. При этом в практике нередки случаи, когда потенциальные конфликты разрешаются уже на этой стадии.

Объединение нескольких закупочных позиций в рамках одного лота

Это еще одна заметная проблема, наиболее часто проявляющаяся в формах укрупнения лота по одному виду товаров, работ или услуг, объединения различных видов товаров, работ или услуг или объединения различных по содержанию действий (например, работ и поставки).

Рациональное стремление заказчиков оптимизировать закупочные и операционные процессы в целом нареканий не вызывает, однако принцип обеспечения конкуренции предписывает избегать чрезмерной и необоснованной концентрации объектов закупки.

Объединение в рамках одного лота технологически и функционально не связанных между собой товаров, работ и услуг исключает возможность участия в процедуре небольших и узкоспециализированных участников рынка и очевидно ограничивает конкуренцию.

Необходимо учитывать, что потенциальные участники закупки не всегда имеют возможность объединить свои силы для исполнения контракта с учетом серьезных картельных рисков.

Договоренности предпринимателей, связанные с торгами, сегодня крайне негативно оцениваются антимонопольной службой и могут повлечь применение суровых санкций в виде оборотных штрафов и уголовной ответственности.

При этом с учетом существующих стандартов доказывания основанием для привлечения к ответственности за картель может стать всего лишь основанное на косвенных признаках подозрение антимонопольного органа.

При таких обстоятельствах реализация принципа раздельных закупок представляется достаточно разумной мерой как с правовой, так и с экономической точек зрения.

В практике выработались многочисленные подходы к решению конкретных ситуаций — например, нельзя объединять в один лот лекарственные препараты и медицинские изделия, проектные и строительные работы. Поэтому при подготовке или обжаловании закупочной документации целесообразно проводить хотя бы краткий анализ практики, изобилующей готовыми решениями по многим вопросам.

В последние годы одним из наиболее актуальных и спорных вопросов стала борьба ФАС с укрупнением лотов.

Сложность этой категории споров состояла в отсутствии ярко выраженных признаков разнородности закупочных позиций: фактически в каждом случае оценивались возможность и целесообразность дробления конкретного лота на более мелкие части, что затрудняло формирование единых правоприменительных подходов.

Анализ практики показывает, что наиболее частыми критериями оценки укрупнения лотов являются административные, территориальные, временные и организационные границы внутри предмета закупки.

Сложнее обстоит дело с количественно крупными лотами, которые технически могут быть разбиты на сколь угодно разные части без четкого понимания, какое количество является «нормальным». Мы полагаем, что для таких ситуаций в принципе отсутствует универсальное решение и споры по таким делам будут продолжаться перманентно.

В рамках рыночной экономики и контрактной системы рассмотренные проблемы можно отнести к категории «неизлечимых».

Суды и ФАС придерживаются сегодня относительно взвешенных позиций, пытаясь искать баланс интересов и подходить к спорам индивидуально — об этом свидетельствует высокое разнообразие практики.

Однако в силу объективных причин их шансы раз и навсегда найти идеальное решение и золотую середину невелики. А бизнесу и заказчикам не остается ничего иного, как запастись терпением и включить ведение постоянной правовой войны в бюджет.

Записала Юлия Карапетян

Leave a Comment

Ваш адрес email не будет опубликован. Обязательные поля помечены *