Последствия нарушения запрета на привлечение субподрядчиков

Оганизация, привлеченная поставщиком/подрядчиком/исполнителем для частичного или полного исполнения контракта по 44-ФЗ называется — субподрядчиком или соисполнитель.

Есть ограничения по объему работ, а то и прямые запреты на участие в контракте третьих лиц, поэтому привлекать субподрядчика/соисполнителя невозможно постоянно. В этой статье расскажем обо всех случаях.

Привлечение субподрядчиков (соисполнителей) для исполнения контрактов 44-ФЗ с заказчиками является распространенной практикой в деятельности различных хозяйствующих субъектов.

Как правило, такое привлечение имеет место при выполнении договоров подряда (привлечение субподрядчиков) и договоров возмездного оказания услуг (привлечение соисполнителей).

В отношении договора подряда говорится о том, что «если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков)», а в отношении договора возмездного оказания услуг сказано, что «если иное не предусмотрено договором возмездного оказания услуг, исполнитель обязан оказать услуги лично». Кроме того, возможность привлечения субподрядчиков или соисполнителей допускается в отношении договоров на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ.

Последствия нарушения запрета на привлечение субподрядчиков

При возмездном оказании услуг исполнитель должен выполнять контракт самостоятельно, если иное не указано в контракте. Обратная ситуация в подрядных контрактах: поставщик/подрядчик может привлекать субподрядчика, когда контракт прямо не запрещает делать этого.

Если заказчик проводит закупку среди всех участников и победителем становится ППИ не из числа предприятий СМП и СОНКО, то заказчик вправе установить требование об их обязательном привлечении.

Он прописывает требование в документации о закупке и дополнительно может указать:

  • объем работ для СИ;
  • условие о гражданско-правовой ответственности поставщика/подрядчика/исполнителя за неисполнение требования.

Сразу скажем, что правовая ситуация здесь неоднозначна, а официальные комментарии по этому поводу противоречивы. Вопрос о правомерности запрета со стороны заказчика на привлечение субподрядчиков (соисполнителей) для исполнения контракта заслуживает отдельного внимания.

44-ФЗ не регулирует вопрос о привлечении субподрядчиков/соисполнителей и взаимодействии с ними прямо, поэтому между заказчиками и участниками возникают споры.

Бывает, заказчик без объяснения причин накладывает вето на привлечение субподрядчиков/соисполнителей. Наша практика показывает: представители ФАС чаще встают на сторону участника, если речь не идет о запрете на привлечение к работам из перечня Постановления Правительства РФ от 15 мая 2017 г. N 570. В перечне 34 вида работ по строительству и реконструкции объектов капитального строительства.

Поставщик/подрядчик/исполнитель не обязан отчитываться о привлеченных субподрядчиках/соисполнителях, если цена контракта не превышает:

  • 100 000 000 руб для закупок по обеспечению муниципальных нужд и нужд субъектов РФ;
  • 1 000 000 000 руб для закупок по обеспечению федеральных нужд.

В противном случае ППИ должен направить заказчику информацию о субподрядчиках/соисполнителях, с которыми заключен договор на сумму более чем 10% от цены контракта. Обязанность согласовывать субподрядчиков/соисполнителей прописывается в контракте.

Другие условия, при которых их обязательно согласовывать:

Примерный алгоритм по согласованию:

  1. После подписания контракта ППИ отправляет заказчику документы. В них указывает причину привлечения субподрядчиков/соисполнителей, данные по сумме контракта.
  2. Заказчик принимает документы, рассматривает.
  3. Если привлечение субподрядчиков/соисполнителей не нарушает условия контракта, заказчик запрашивает их перечень, контакты, реквизиты, объемы работ. ППИ готовит запрошенные документы и подает на согласование.
  4. В некоторых случаях заказчик утверждает персонал для проекта. Это справедливо, когда для исполнения работ или услуг требуется конкретный человек: дизайнер, автор, архитектор, композитор и прочие.

Оцените информацию 44-ФЗ госзакупки электронные торги

Подрядчикам добавили эксклюзивности

Запрет на привлечение субподрядчиков, зафиксированный в конкурсной документации, не всегда является нарушением законодательства о закупках.

К такому выводу пришел Верховный суд РФ (ВС) в деле между «Ростелекомом» и Федеральной антимонопольной службой (ФАС), разрешив компании требовать исполнения обязательств по договору лично у победителя аукциона и без участия третьих лиц.

Юристы поддерживают решение суда, отмечая, что ФАС усмотрела нарушение принципов конкуренции там, где его быть не может.

ВС опубликовал полный текст решения по спору между «Ростелекомом» и ФАС о возможности устанавливать в конкурсной документации запрет на привлечение субподрядчиков и соисполнителей при исполнении заказа.

В ноябре 2015 года «Ростелеком» объявил аукцион на страхование по ОСАГО своего корпоративного транспорта. В нем победила страховая группа СОГАЗ. «Ингосстрах», «ВТБ Страхование» и «РЕСО Гарантия», участвовавшие в конкурсе, обратились с жалобами в ФАС.

По результатам проверки компаниям в пересмотре итогов было отказано — но при этом ведомство посчитало, что запрет привлекать субподрядчиков нарушает закон о закупках.

Не согласившись с таким решением, «Ростелеком» обратился в суд, утверждая, что ограничение необходимо для того, чтобы страховая компания могла надлежаще исполнить свои обязательства в случае наступления страхового случая.

Арбитражные суды трех инстанций поддержали ФАС, отметив, что ограничение противоречит и внутреннему положению компании о закупках, и закону «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

По мнению судов, участник закупки является субъектом предпринимательской деятельности, а потому «вправе привлекать для выполнения работ третьих лиц». Более того, положения закона предусматривают возможность установления в документации требования о выполнении работ по контракту лично.

Следовательно, указали суды, включение заказчиком в документацию о закупке запрета на привлечение субподрядчиков ведет к ограничению конкуренции.

После этого «Ростелеком» обратился с жалобой в ВС, который ее в итоге удовлетворил.

В решении говорится, что вывод ФАС «не основан на положениях закона о закупках», а требование личного исполнения обязательств по договору соответствует положениям Гражданского кодекса, предоставляющим возможность включения в договор условия о личном выполнении работ подрядчиком.

Не увидел ВС и противоречий законам о закупках и о защите конкуренции, отметив, что заказчик не ограничен в вопросах формирования закупки, позволяющей выявить участника, способного своевременно и качественно удовлетворить потребности заказчика «с необходимыми показателями цены, качества и надежности». ВС подчеркнул, что запрет будет нарушением только в случае, если ФАС докажет, что он был включен в документацию специально для того, чтобы обеспечить победу конкретному лицу (в рамках данного дела этот факт установлен не был).

Юристы приветствуют решение ВС. «Генеральный заказчик вправе выбирать, хочет ли он, чтобы данные работы были выполнены подрядчиком лично, либо он предоставит ему право на привлечение субподрядчиков.

В законодательстве отсутствует императивная норма, обязывающая заказчика включать условие о возможности привлечения третьих лиц для исполнения договора.

И это ни в коем случае нельзя рассматривать как нарушение антимонопольного законодательства, так как запрет на привлечение третьих лиц исключит возможность заключения договора с конкретным субподрядчиком»,— сказал “Ъ” юрист правового департамента Heads Consulting Константин Ханин.

«ФАС усмотрела нарушение конкуренции там, где его нет и быть не может, такие отношения являются частноправовыми, подпадают под действие гражданского законодательства, в частности принципа свободы договора»,— соглашается партнер юридической фирмы «Вестсайд» Сергей Водолагин.

Как рассказал “Ъ” глава Российской национальной перестраховочной компании Николай Галушин (ранее первый зампред СОГАЗа), в страховой практике есть масса конкурсов с прямым запретом на соисполнение. «По сути, в ОСАГО оно и не требуется, поскольку страховые суммы на автомобиль не такие, как, например, в крупных техногенных рисках.

Обычно компании заявляют о соисполнении в ОСАГО исключительно для наработки баллов на тендере».

Решение ВС, по словам господина Галушина, не изменит ситуацию на рынке, поскольку даже в случае, если, например, заказчик тендера по космическим рискам запишет запрет на соисполнение, страховщики будут выполнять условия контракта посредством перестрахования.

Андрей Райский, Татьяна Гришина

Ответственность исполнителя за субподрядчиков

Привлечение субподрядчика или соисполнителя к выполнению гражданско-правового договора является абсолютно нормальной практикой. А как обстоит дело с подобными «привлечениями» и какие подводные камни скрываются на дне, если речь идет о государственном или муниципальном контракте?

  • Важные правила при работе с госзаказчиком.

Можно ли привлекать субподрядчиков к исполнению контрактов?

Когда заказчик может обязать к заключению подряда? В наше время многие предприниматели считают лакомым куском исполнение государственных контрактов, так как где федеральный бюджет – там много денег (согласитесь, работать с платёжеспособным контрагентом проще и приятнее, чем с неплатёжеспособным).

А все ли так просто? Не секрет, что процесс расходования федерального бюджета происходит под пристальным вниманием государства и «прилипнуть» на исполнении государственного контракта предпринимателю можно просто в два счета. Не успеете моргнуть глазом, как окажетесь в списке РНП (черный список, куда попадают недобросовестные предприниматели за срыв контрактов).

А дальше страдает ваша деловая репутация и возможность нормального существования на рынке услуг или поставки товаров. Конечно, привлечение соисполнителей может позволить вам выполнить огромный заказ. Благодаря соисполнителям можно увеличить собственную эффективность за счет распределения ролей и задач, благодаря чему приобретается хорошая деловая репутация.

Иными словами, субподряд — это нормально!

Важные правила при работе с госзаказчиком

Правило номер один – необходимо детально, пристально изучать контракт со всеми его требованиями, условиями и документами перед тем, как выдвинуть свою кандидатуру на заключение контракта.

Правило номер два – необходимо изучить самого заказчика. Посмотрите, с кем он работал, какова его репутация, скольких бедолаг он уже отправил в черный список. Возможно, эти простые действия уберегут вас и ваш бизнес от неправильных решений и ненужных контрактов.

Можно ли привлекать субподрядчиков к исполнению контрактов?

Возможность привлечения субподрядчиков при исполнении контракта не исключена, никакого запрета на эту тему в законе не имеется (однако внимательно прочитать контракт все же необходимо, так как запрет на привлечение подрядчика может быть выдвинут заказчиком и расценен впоследствии как способ неисполнения контракта). Единственное, что вы должны осознать — любой прокол субподрядчика или соисполнителя является вашим проколом и ответственность за его недобросовестность понесете вы.

Принцип 1) основное исходное положение определенных теорий, учений, науки, мировоззрения, политической организации; 2) внутренние убеждения людей, которые формируют их отношение к действительности, нормы деятельности и поведения
«это не я – это все он» точно не сработает и ваша «хата» будет гореть по самому центру происходящего.

Существует целый пул участков торгов, которые фактически существуют только на бумаге, однако, ровным счетом ничего не выполняют самостоятельно. Спектр услуг и поставляемых товаров таких исполнителей просто огромен. Они участвуют в госзакупках, выигрывают контракт, после чего находят субподрядчика, который выполняет работы или поставляет товары по цене существенно ниже цены, указанной в контракте, далее разницу кладут в карман.

Читайте также:  Компенсация морального вреда: как суды определяют его размер

Тут нужно уяснить простое правило, за все косяки субподрядчика будет отвечать участник торгов (подрядчик).

Когда заказчик может обязать к заключению подряда?

Еще одним вариантом развития событий, при существующей в нашей стране контрактной системе, является ситуация, когда государственный или муниципальный заказчик в тексте самого контракта обязывает участника привлечь к исполнению контракта субподрядчика из числа субъектов малого предпринимательства. Нюанс заключается в том, что при этом заказчик прописывает в тексте контракта объем привлечения субподрядчика, который выражается в виде процентов от цены самого контракта. При подписании такого контракта необходимо взвесить все за и против, так как за нарушение его условий могут быть предприняты меры ответственности со стороны заказчика, в том числе и за факт нарушения нормы по привлечению субподрядчиков и соисполнителей. Если речь заходит о особо дорогих контрактах, стоимость которых составляет свыше одного миллиарда рублей для федеральных нужд или свыше ста миллионов рублей для муниципальных нужд, в этом случае исполнитель такого контракта обязан предоставить заказчику данные о привлекаемых субподрядчиках, если объем их привлечения превышает 10 процентов от цены контракта. Оно и понятно, ведь речь идет о больших деньгах…

Говоря о итогах, хочу еще раз напомнить о необходимости детальной проверки условий контрактов, на которых вы планируете или желаете поработать. Когда речь идет о государственных деньгах шутки и невнимательность нужно убирать в сторону.

Кроме того настоятельно рекомендую обращаться к компетентным юристам на стадии подписания документов с заказчиком, а в идеале на стадии их проверки.

Нужно помнить, что деловая репутация в наше время очень дорого стоит и нужно реально оценивать свои силы и возможности при работе с государственным заказчиком.

Пределы ответственности генерального подрядчика за нарушение условия о личном выполнении работ

Как показывает практика, многие компании в период неблагоприятных экономических тенденций, стремясь минимизировать расходы, сокращали численность  работников, не занятых непосредственно в текущем производственном процессе.

В немалой степени этому способствовало и увеличение размера страховых взносов, совокупный размер которых составил 34 % от фонда оплаты труда.

Вместе с тем отсутствие достаточного объема заказов на выполнение работ в сфере специализации компаний вынуждало их к поиску заказов в смежных сферах.

В результате компании, специализирующиеся на отдельных видах работ, стремились к получению любых заказов, даже мало относящихся к их специализации. И одним из выходов в подобной ситуации зачастую являлось заключение субподрядных договоров.

Вместе с тем, личность подрядчика, как правило, имеет для заказчика существенное значение. Допуская возможность выполнения работы третьими лицами заказчик, подчас, рискует оказаться в роли героя А.Райкина, отыскивающего лиц, кроивших и сшивавших заказанный им пиджак.

Кроме того, нередко заказчики связывают выполнение работы конкретным подрядчиком с дополнительными гарантиями соблюдения сроков и обеспечения качества результата работы.

Личность подрядчика может повлиять и на рыночную стоимость изготовленной (отремонтированной) вещи, например, объекта архитектуры, искусства, одежды.

В настоящей статье мы приведём общий обзор рисков привлечения субподрядчиков в отсутствие согласования с заказчиком на примере отношений в сфере строительного подряда.

По смыслу ч. 1 ст. 706 Гражданского кодекса РФ подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков), за исключением случаев, если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично. В отсутствие таких ограничений подрядчик не лишается права на привлечение субподрядчиков.

Гражданско-правовая ответственность за привлечение генеральным подрядчиком субподрядчиков без согласования с заказчиком определена законом и может быть так же дополнена нормами договора. Так, в силу ч. 2 ст.

706 Гражданского кодекса РФ, в случае привлечения генеральным подрядчиком для выполнения работ третьих лиц в нарушение требования закона или условия о личном выполнении работ по договору подряда, не предусматривающему права на привлечение третьих лиц, генеральный подрядчик несет ответственность в виде обязанности возместить все убытки (реальный ущерб, упущенную выгоду), причиненные участием третьего лица (субподрядчика) в исполнении договора.

Под убытками, согласно ч. 2 ст.

15 Гражданского кодекса РФ, понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Для привлечения подрядчика к ответственности в виде возмещения убытков  заказчику необходимо будет доказать как факт нарушения подрядчиком обязательства и  наличие убытков в определенном размере, так и причинно-следственную связь между указанными фактами. Непредставление любого из таких доказательств должно повлечь отказ в удовлетворении требования заказчика о взыскании убытков. Однако доказывать вину подрядчика заказчику не обязательно (ч. 2 ст. 401 Гражданского кодекса РФ).

В соответствии с ч. 1 ст.

404 Гражданского кодекса РФ, суд вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению. Таким образом, для взыскания с подрядчика убытков важно установить меры, принятые заказчиком к уменьшению размеров убытков, и оценить действия самого заказчика.

Необходимо признать, что для заказчика практически бесперспективно доказывать убытки от привлечения субподрядчика в ситуации, когда субподрядчик обладает необходимой квалификацией и опытом не меньшим, чем генеральный подрядчик, а так же качественно выполняет предусмотренные договором работы. И всё-таки иногда практика подобных споров встречается (Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 26.05.2005 года № Ф04-3207/2005(11590-А75-8) по делу № А7-3495-Г/04).

Вместе с тем возможные неблагоприятные последствия привлечения подрядчиком третьих лиц для выполнения работ не исчерпываются возмещением убытков. Так, возможно и взыскание неустойки, если она установлена договором. Согласно ст.

330 Гражданского кодекса РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Однако, вне зависимости от размера установленной договором неустойки, согласно ст. 333 Гражданского кодекса РФ суд будет вправе уменьшить неустойку если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

При оценке таких последствий суд может принимать во внимание, в частности, и обстоятельства, не имеющие прямого отношения к последствиям нарушения обязательства (п. 42 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 6, Пленума ВАС РФ № 8 от 01.07.1996 года «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»).

Безусловно, нельзя исключить возможность взыскания с подрядчика неустойки в случае нарушения им условий о личном выполнении работы, однако в подавляющем большинстве случаев это малоперспективно, поскольку привлечение подрядчиком третьих лиц, как правило, не влечет изменения качества результата выполненных работ.

На практике подрядчик, нарушивший условие договора о личном участии в выполнении работы, может столкнуться с отказом заказчика от приемки работ, предъявленных подрядчиком, но фактически выполнявшихся привлеченным им лицом. Необходимо отметить, что такие действия заказчика не будут соответствовать закону. Так, в силу ч. 1 ст.

753 Гражданского кодекса РФ, заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Часть 6 указанной статьи предусматривает, что основанием для отказа заказчика от приемки результата работ может быть лишь обнаружение недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре цели и невозможность устранения таких недостатков силами сторон.

В случае нежелания заказчика подписывать акт приемки, предъявленный подрядчиком, последний может применить процедуру односторонней сдачи работ. Правовым основанием для этого служит ч. 4 ст.

753 Гражданского кодекса РФ, согласно которой при отказе одной из сторон от подписания акта приемки выполненных работ в нём делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

При этом односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Для всесторонней оценки последствий нарушения подрядчиком условий о личном участии в выполнении работы необходимо также рассмотреть риск расторжения договора по инициативе заказчика.

В силу ст. 450 Гражданского кодекса РФ изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

При этом по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только при существенном нарушении договора другой стороной, либо в иных случаях, предусмотренных законом или договором.

Существенным признается такое нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

В подавляющем большинстве случаев привлечение подрядчиком к выполнению работ иного лица не может ни лишить заказчика прав на получение результата работ, ни существенно повлиять на их качество.

Поэтому расторжение договора в судебном порядке становится реальным только в случае, если такое основание расторжения указано в самом договоре.

Но на практике это бывает крайне редко и в основном касается государственных и муниципальных контрактов.

При анализе контрактов на закупку работ для государственных или муниципальных нужд надо учитывать, что для заказчиков по ним большое значение имеет риск привлечения к ответственности за нецелевое использование бюджетных средств в случае принятия от подрядчика результата работ и оплаты таких работ, фактически выполнявшихся субподрядчиками в нарушение условий контракта о личном выполнении подрядчиком работ. Такая ответственность предусмотрена ст. 289 Бюджетного кодекса РФ, ст. 285.1. Уголовного кодекса РФ и ст. 15.14. Кодекса РФ об административных правонарушениях. Объективной стороной нецелевого использования бюджетных средств является их направление и использование на цели, не соответствующие условиям получения указанных средств, определенным утвержденным бюджетом, бюджетной росписью, уведомлением о бюджетных ассигнованиях, сметой доходов и расходов либо иным правовым основанием их получения. Таким образом, если цель направления и расходования денежных средств всё-таки будет достигнута, хотя и в нарушение условия о личном участии подрядчика в выполнении работ, то принятие таких работ заказчиком и оплата их не создадут состава правонарушения.

Читайте также:  Часть юридического аудита можно передать финансовому отделу

Риск привлечения государственного или муниципального заказчика к ответственности  за нецелевое использование бюджетных средств существует лишь в случае, если принятые и оплаченные им подрядчику работы были выполнены некачественно, либо не в полном объеме, либо с иными нарушениями проектной документации и нормативно установленных требований. Но тогда уже не имеет значения, выполнял ли подрядчик такие работы лично, либо привлек субподрядчика.

Еще одним риском подрядчика, нарушившего условие договора о личном участии в выполнении работ, может являться привлечение к налоговой ответственности, если будет доказана необоснованность отнесения им стоимости работ субподрядчика на расходы для целей налогообложения НДС и налогом на прибыль.

Это возможно, в частности, в случае, если привлеченный субподрядчик не имеет свидетельства о допуске к выполнению работ, материально-технической базы, управленческого и технического персонала для производства работ.

Но эти неблагоприятные налоговые последствия для подрядчика связаны не столько с нарушением условия о личном выполнении работ, сколько с возможной недобросовестностью его действий и получением им необоснованной налоговой выгоды.

Нарушение подрядчиком ограничения на привлечение других лиц к выполнению работ в таком случае будет лишь одним из признаков недобросовестности, которого самого по себе не достаточно  для доначисления налогов и пени, а также привлечения к налоговой ответственности

Остаётся упомянуть также о возможности привлечения подрядчика к дисциплинарной ответственности, когда речь идёт о работах, для выполнения которых нужно иметь допуск СРО. Согласно ст. 10 ФЗ «О саморегулируемых организациях», ст. 55.15.

Градостроительного кодекса РФ несоблюдение требований технических регламентов, требований к выдаче свидетельств о допуске, правил контроля в области саморегулирования, требований стандартов саморегулируемых организаций, правил саморегулирования могут послужить основанием для применения следующих мер дисциплинарного воздействия:

  • 1) вынесения предписания об обязательном устранении членом саморегулируемой организации выявленных нарушений в установленные сроки;
  • 2) вынесения члену саморегулируемой организации предупреждения;
  • 3) приостановления действия свидетельства о допуске к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, в отношении определенного вида или видов работ;
  • 4) прекращения действия такого свидетельства;
  • 5) исключения из членов саморегулируемой организации.
  • Однако в реальности правила саморегулирования подавляющего большинства СРО составлены так, что подрядчика, нарушившего условие о личном выполнении работ, привлечь к дисциплинарной ответственности невозможно.
  • Таким образом, строительным организациям в каждом конкретном случае необходимо рассмотреть все возможные негативные последствия нарушения условий договора о личном выполнении работ .
  • Агентство правовых технологий «Магистр» оказывает своим клиентам юридическую помощь в подготовке проектов договоров, проводит экспертизу содержания договоров, предлагаемых контрагентами, а также оценивает возможные неблагоприятные последствия нарушения обязательств по договорам строительного подряда.
  • Директор Агентства правовых технологий «Магистр» 
  • Шевяков Роман

Как получить госзаказ, не участвуя в торгах: руководство для субподрядчиков

Индивидуальные требования определяются генподрядчиком. Как правило, речь идёт об определённой материально-технической базе, кадровых ресурсах, опыте и других профессиональных качествах. Разумеется, генподрядчика будут интересовать цена договора и сроки исполнения обязательств.

Где искать генподрядчиков в госзакупках и как с ними договариваться

Основной способ поиска генподрядчиков в госзакупках — мониторинг активных и завершённых закупок своей отраслевой направленности.

Как варианты:

  1. Сделать акцент на конкретных участниках, с которыми хотелось бы заключить договор, и отслеживать их участие в торгах.
  2. Подготовить выборку компаний, которые часто или постоянно привлекают субподрядчиков, и мониторить их участие в закупках.

Не помешает наладить контакты с определёнными компаниями, которые участвуют в госзакупках и привлекают субподрядчиков. Можно даже заранее заключить договор о намерениях.

В остальном работают все те же каналы продвижения и поиска заказчиков, что и в обычной деловой практике.

Если вас заинтересовал конкретный заказ, свяжитесь с победителем торгов, затем сделайте предложение, представив свои условия, портфолио и подтверждение способностей выполнить контракт.

Перед обращением к подрядчику обязательно нужно оценить риски. За внешне выгодным контрактом могут скрываться проблемы.

Риски субподрядных отношений в госконтрактах

Участие в госконтракте, пусть и на условиях субподряда, привлекает надежностью и возможностью записать в свой актив успешное выполнение госзаказа. Но это не значит, что здесь меньше рисков, чем при заключении договоров с обычными контрагентами. На самом деле для субподрядчика генподрядчик — это такой же контрагент, как и вне системы госзакупок.

Обязательные правила для субподрядчика:

  1. Проверить контрагента-генподрядчика (репутация, долги, судебная история).
  2. Изучить закупочную документацию, проект контракта (подписанный контракт), требования к исполнителю, наличие запретов или ограничений на участие субподрядчиков, требования и объём работ для субподрядчиков МСП или СОНКО.
  3. При наличии запретов или ограничений на участие субподрядчиков выяснить, почему контрагент идёт на нарушение, чем он руководствуется и как это скажется на субподрядчике.
  4. Четко определить и согласовать условия субподряда, которые предполагается указать в договоре.
  5. Выяснить, кто ещё будет привлечён в качестве субподрядчика, на каких условиях и как это скажется на исполнении госконтракта и договоров субподряда.

Если этого не сделать, будут неопределённость и скрытые риски. Нельзя чрезмерно доверять генподрядчику, как и нельзя полностью полагаться на него, его опыт, репутацию и влияние.

Зачастую генподрядчики находятся в положении сильной стороны. Они, как правило, готовят проект договора с субподрядчиками и диктуют свои условия. Нередко просят начать выполнение договора до его подписания, а это уже чревато убытками.

Однако нельзя считать, что за исполнение госконтракта в целом отвечает только генподрядчик. Субподрядчик обязан выполнить свою часть контракта. И если что-то пойдёт не так, заказчик первично предъявит претензии к генподрядчику, а тот — субподрядчику.

Если госконтракт будет расторгнут, вовсе не факт, что субподрядчик получит свои деньги, по крайней мере без споров и разбирательств.

Как исполнять контракт

Обязанность субподрядчика — неукоснительно соблюдать условия договора с генподрядчиком. Многие только этим и ограничиваются, не вдаваясь в подробности госконтракта. Однако значение имеет всё.

Как правило, только из анализа совокупности генподрядных и субподрядных отношений можно чётко понять:

  1. Кто, как и в каком объёме исполняет госконтракт.
  2. Кто, перед кем и в каком порядке отчитывается об исполнении госконтракта.
  3. Кто и в каком порядке вправе контролировать исполнение госконтракта.
  4. Кто и как отвечает за нарушения.

Именно поэтому так важно изучить все условия госзакупки и заключённого по её результатам контракта. Если условия субподряда идут вразрез с условиями госконтракта, это повод задуматься и уточнить у подрядчика, почему есть несостыковки.

Условия договора генерального подряда о привлечении субподрядчиков — Бесплатные юридические консультации

В соответствии с п. 1 ст.

706 ГК РФ подрядчику предоставлено право привлекать к исполнению своих обязательств по договору других лиц (субподрядчиков), если только из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично. В случае привлечения субподрядчиков подрядчик выступает в роли генерального подрядчика, а договор между ним и заказчиком определяется как договор генерального подряда.

При заключении договоров генерального подряда и субподряда взаимодействие заказчика с субподрядчиками осуществляется через генерального подрядчика, который имеет право контролировать выполнение работ субподрядчиками (ст.

715 ГК РФ) и несет ответственность перед заказчиком за ненадлежащее исполнение ими обязательств и перед субподрядчиками за нарушение заказчиком условий договора генерального подряда (п. 3 ст. 706 ГК РФ). Однако заказчик и субподрядчики вправе урегулировать взаимоотношения между собой (например, по вопросам оплаты, приемки работы, взаимной ответственности и т.

п.) иным образом. Подробнее по согласованию условий договоров генерального подряда и субподряда см. п. 6.1 и 6.2 настоящих Рекомендаций.

Если в договор включается условие, запрещающее подрядчику поручать выполнение каких-либо работ субподрядчикам (т.е. установлена обязанность выполнить все работы лично), отношения генерального подряда не возникают.

Как правило, такое условие вносится в договор по требованию заказчика, если личность подрядчика имеет для него существенное значение. Подробнее по согласованию данного условия см. п. 6.

3 “Выполнение работы подрядчиком лично” настоящих Рекомендаций.

Договор генерального подряда представляет собой договор, по которому подрядчик вправе привлекать для выполнения работы субподрядчиков на согласованных с заказчиком условиях.

Согласование условия о привлечении субподрядчиков

Привлечение субподрядчиков может потребоваться подрядчику при заключении, например, договоров на выполнение работ с участием специалистов различного профиля (которых нет в штате у подрядчика) или работ, состоящих из нескольких производственных операций, каждая из которых может быть предметом отдельного договора подряда. В таком случае в интересах подрядчика не включать в договор условие о выполнении работы лично (п. 1 ст. 706 ГК РФ).

Если стороны при заключении договора подряда допускают возможность привлечения подрядчиком субподрядчиков, то в договоре можно предусмотреть следующее:

– дополнительные условия для привлечения подрядчиком субподрядчиков (согласование определенных лиц, перечня работ и т.п.);

  • – оплата работ субподрядчика непосредственно заказчиком;
  • – право заказчика предъявлять субподрядчику требования в связи с нарушением договора субподряда.
  • Если условие о привлечении субподрядчиков к выполнению работ не согласовано
Читайте также:  Расторжение трудового договора в связи с неоднократным неисполнением трудовых обязанностей

Подрядчик вправе будет привлечь субподрядчиков для выполнения своих обязательств по договору подряда. Исключение составляет случай, когда обязанность подрядчика выполнить работу лично предусмотрена законом (п. 1 ст. 706 ГК РФ).

При согласовании условия о привлечении субподрядчиков стороны могут установить в договоре подряда дополнительные требования, при соблюдении которых подрядчик будет вправе привлечь к выполнению работы третьих лиц.

Включение в договор данных положений отвечает интересам заказчика, поскольку выполнение работы конкретными субподрядчиками при определенных условиях может служить для него гарантией соблюдения сроков выполнения работы и высокого качества результата работы, а также влиять на рыночную стоимость изготовленных вещей (вещи, произведенные с участием известных и зарекомендовавших себя субподрядчиков, могут иметь более высокую рыночную стоимость).

  1. В договоре подряда можно предусмотреть следующие условия привлечения субподрядчиков:
  2. – перечень конкретных лиц, которых подрядчик вправе привлекать к выполнению работы (в том числе указать реквизиты, идентифицирующие этих лиц, – наименование, ОГРН и (или) ИНН для организаций, полное имя и реквизиты удостоверяющего личность документа для физических лиц);
  3. Пример формулировки условия:

“Подрядчик вправе привлекать для выполнения работы только следующих субподрядчиков: ________ (указываются наименование, ОГРН, ИНН)”.

– перечень лиц, которые не могут быть привлечены к выполнению работ (с указанием сведений, позволяющих идентифицировать этих лиц);

Пример формулировки условия:

“К выполнению работ по настоящему договору не могут быть привлечены следующие лица: ___________”.

– обязанность подрядчика в случае возникновения необходимости в привлечении к исполнению своих обязательств субподрядчиков получить письменное согласие заказчика на такое привлечение;

Пример формулировки условия:

“Подрядчик не вправе привлекать к выполнению работ субподрядчиков до получения в письменной форме согласия заказчика”.

– обязанность подрядчика письменно уведомить заказчика о заключении договора субподряда (содержание уведомления, порядок и срок его направления также рекомендуется определить договором);

Пример формулировки условия:

“Не позднее 3 (трех) рабочих дней после заключения договора субподряда с целью исполнения обязательств по настоящему договору подрядчик направляет заказчику уведомление о привлечении к выполнению работ третьих лиц (форма уведомления – приложение N ____ к настоящему договору)”.

– обязанность подрядчика письменно согласовать с заказчиком выбор субподрядчиков (порядок, форма и срок направления запросов и ответов на них устанавливаются в договоре);

Пример формулировки условия:

“Подрядчик вправе привлекать к выполнению работы только субподрядчиков, кандидатуры которых предварительно согласованы с заказчиком в письменной форме. Согласование кандидатур производится в следующем порядке: __________________________”.

– право подрядчика привлекать субподрядчиков только к выполнению отдельных видов работ.

Примеры формулировки условия:

“Подрядчик вправе привлекать субподрядчиков к выполнению следующих видов работ: _______________ (указываются виды работ). Остальные работы, согласованные сторонами по договору, подрядчик обязан исполнить лично”.

“Подрядчик не вправе привлекать третьих лиц для выполнения следующих видов работ: _____________(указываются виды работ). Остальные работы могут быть выполнены с привлечением субподрядчиков”.

Последствия нарушения дополнительных требований к привлечению субподрядчиков

Если субподрядчики привлечены с нарушением установленных в договоре ограничений, заказчик на основании п. 2 ст. 706 ГК РФ вправе потребовать от подрядчика возмещения убытков, причиненных участием субподрядчиков в исполнении договора. Указанные убытки подлежат взысканию не с субподрядчика, который непосредственно выполнял работы, а с подрядчика.

Этот вывод находит подтверждение в судебной практике и дополнительно обосновывается отсутствием договорных отношений между заказчиком и субподрядчиком (см. Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 26.05.2005 N Ф04-3207/2005(11590-А75-8)).

В свою очередь, подрядчик будет не вправе требовать возмещения убытков в виде расходов, понесенных в связи с оплатой работ субподрядчикам.

Кроме того, в силу п. 6 ст. 393 ГК РФ при нарушении подрядчиком ограничений на привлечение субподрядчиков, а также в случае возникновения реальной угрозы указанного нарушения заказчик независимо от возмещения убытков может потребовать от подрядчика пресечения соответствующих действий (отстранения от выполнения работ субподрядчиков, устранения угрозы нарушения).

Вместе с тем привлечение подрядчиком субподрядчика в нарушение условий договора не дает заказчику права отказаться от оплаты работ в случае их принятия.

В соответствии с п. 1 ст. 720 ГК РФ заказчик обязан осмотреть и принять выполненную работу (ее результат) и при обнаружении недостатков немедленно заявить об этом подрядчику.

Если заказчик отказался принимать выполненные работы и представил мотивированный отказ, то подрядчик должен доказать, что работы выполнены им качественно и в объеме, предусмотренном договором.

Представляется, что в случае выполнения работ субподрядчиками, привлеченными в нарушение условий договора, у заказчика не будет оснований для отказа от их принятия, если подрядчик докажет, что работы выполнены с надлежащим качеством и в согласованном объеме. Следовательно, по смыслу п. 1 ст. 711 ГК РФ заказчик не вправе будет отказаться и от оплаты выполненных работ.

Чтобы обеспечить исполнение подрядчиком согласованных сторонами дополнительных условий для привлечения субподрядчика, следует предусмотреть в договоре уплату неустойки в виде штрафа за неисполнение данной обязанности (§ 2 гл. 23 ГК РФ).

Если заказчик не заинтересован в выполнении работы кем-либо, кроме подрядчика, то в договоре следует установить обязанность подрядчика выполнять работы лично (п. 1 ст. 706 ГК РФ).

Если дополнительные условия для привлечения подрядчиком к выполнению работы субподрядчиков не согласованы

Подрядчик вправе привлечь любых субподрядчиков для выполнения всех или отдельных видов работ по договору (п. 1 ст. 706 ГК РФ). При этом он несет ответственность перед заказчиком за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком (п. 3 ст. 706 ГК РФ).

Расчеты заказчика непосредственно с субподрядчиком

По договору субподряда генеральный подрядчик выступает в роли заказчика, поэтому на нем лежит обязанность по оплате выполненной субподрядчиком работы (п. 1 ст. 702, ст. 711 ГК РФ). Однако нередко исполнение данной обязанности зависит от финансирования работ заказчиком.

Поэтому для упрощения расчетов стороны могут договориться о том, что работу субподрядчика будет оплачивать непосредственно заказчик, минуя генерального подрядчика (ст. 706 ГК РФ, п. 9 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.

2000 N 51 “Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда”).

Данное условие защищает интересы заказчика, так как он непосредственно производит оплату работ, выполненных субподрядчиком, и может обеспечивать ее своевременное осуществление. В связи с этим исключаются риски, связанные с просрочкой оплаты работ субподрядчиков по вине генерального подрядчика.

Условие о непосредственных расчетах заказчика и субподрядчика защищает также интересы генерального подрядчика, поскольку в таком случае субподрядчик сможет взыскать с заказчика задолженность по оплате, освободив тем самым генерального подрядчика от обязанности оплачивать работы и от ответственности за ее неисполнение.

Пример формулировки условия:

“Подрядчик вправе привлечь для выполнения работы по настоящему договору другое лицо (субподрядчика).

Оплата работ, выполненных этим субподрядчиком, осуществляется непосредственно заказчиком на основании следующих документов, подтверждающих надлежащее выполнение порученной субподрядчику работы: копии договора субподряда, заверенной генеральным подрядчиком, оригинала акта о принятии выполненных работ, подписанного уполномоченными представителями генерального подрядчика и субподрядчика, счета и счета-фактуры, выставленных указанным субподрядчиком. Оплата осуществляется в срок, установленный договором”.

Условие об оплате работ, выполненных субподрядчиком, непосредственно заказчиком должно быть включено также в договор субподряда.

Стороны могут указать в договоре генерального подряда, что оплата выполненных субподрядчиком работ производится непосредственно заказчиком на основании соответствующего поручения (распоряжения) подрядчика.

Однако следует учитывать, что в отсутствие таких распоряжений, а также доказательств возникновения взаимных обязательств заказчика и субподрядчика последний не может взыскать задолженность с заказчика.

Ответственность за неоплату работ перед субподрядчиком в этом случае сохраняется за подрядчиком (см. Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 04.09.2006 по делу N А29-10684/2005-4).

Если условие о расчетах заказчика непосредственно с субподрядчиком не согласовано

Субподрядчик вправе требовать от генерального подрядчика оплаты выполненного и принятого результата работы независимо от того, произвел заказчик расчет с генеральным подрядчиком или нет (п. 3 ст. 706 ГК РФ). При этом заказчик не вправе предъявлять субподрядчику какие-либо требования, связанные с оплатой работ последнего генеральным подрядчиком.

Право заказчика предъявлять субподрядчику требования в связи с нарушением договора субподряда

При некачественном выполнении работы субподрядчиком или нарушении им сроков выполнения заказчик предъявляет требования, предусмотренные ст. ст. 715, 723 ГК РФ, к генеральному подрядчику, который несет ответственность перед заказчиком за последствия ненадлежащего исполнения или неисполнения субподрядчиком обязательств (п. 3 ст. 706 ГК РФ).

Однако в некоторых случаях более эффективным будет обращение с такими требованиями непосредственно к субподрядчику.

Для того чтобы у заказчика была такая возможность, в договоре генерального подряда необходимо предусмотреть право заказчика предъявлять субподрядчику требования (претензии) в связи с нарушением субподрядчиком условий договора субподряда (абз. 2 п. 3 ст.

706 ГК РФ), например об устранении недостатков результата работы или возмещении ущерба, причиненного ненадлежащим выполнением работы субподрядчиком.

Пример формулировки условия:

“Если недостатки результата работы возникли вследствие ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком, которого подрядчик привлек к выполнению работы, заказчик вправе потребовать их устранения непосредственно от этого субподрядчика”.

  • Для исполнения данного условия в договор субподряда должна быть включена обязанность субподрядчика выполнить требование, предъявленное заказчиком.
  • Также право заказчика предъявлять субподрядчику требования (претензии) в связи с нарушением последним условий договора, может быть предусмотрено в трехстороннем договоре между указанными лицами и генеральным подрядчиком.
  • Если по условиям договора заказчик не вправе предъявлять субподрядчику требования, связанные с нарушением договора субподряда

Ответственность за последствия ненадлежащего исполнения субподрядчиком обязательств в соответствии с п. 3 ст. 706 ГК РФ будет нести генеральный подрядчик, в том числе возмещать убытки, которые возникли, например, в связи с устранением заказчиком недостатков результата работы или ликвидацией последствий аварии, пожара и т.п., случившихся по обстоятельствам, за которые отвечает субподрядчик.

Заказчик в свою очередь не вправе предъявлять требования о возмещении убытков, связанных с нарушением договора субподряда, непосредственно субподрядчику.

Leave a Comment

Ваш адрес email не будет опубликован. Обязательные поля помечены *