Переписка — главное доказательство против координатора экономической деятельности

Деловая переписка сотрудников компаний используется Федеральной антимонопольной службой (далее – ФАС) как одно из основных доказательств нарушения антимонопольного законодательства.

Регулятор уделяет внимание письмам и документам сотрудников, отвечающих за коммерческую деятельность компании и принятие решений.

Для снижения антимонопольных рисков вследствие неправильного толкования содержания деловой переписки крайне важно сформировать в компании правильную культуру общения с конкурентами, контрагентами и иными лицами.

Картельные соглашения

Согласно ст. 11 Федерального закона от 26.07.

2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) под картелем понимается соглашение между хозяйствующими субъектами-конкурентами, если такое соглашение приводит или может привести к негативным последствиям (установление или поддержание цен, раздел товарного рынка, сокращение или прекращение производства товаров и т.д.). Картельные соглашения считаются самым «опасным» нарушением антимонопольного законодательства, чем объясняется активное формирование практики их расследования, особенно в секторе государственных закупок.

До 2007 года стандарты доказывания картельного соглашения были крайне высоки – вплоть до необходимости наличия подписей и печатей участников сговора на письменном документе. В настоящее время такое соглашение может быть заключено в любой форме, в том числе и в устной, однако, как показывает практика, что ведущую роль в доказывании картелей, без сомнения, играет деловая переписка.

Практически любая компания ведет переписку со своими конкурентами. Такие действия сами по себе не являются нарушением, они допустимы и часто экономически обоснованы.

Более того, компании-конкуренты объединяются в ассоциации и союзы для достижения общеотраслевых целей.

Однако даже если сотрудники компаний не имели намерения заключить картельное соглашение, при неаккуратном использовании ряда фраз и выражений ФАС может использовать переписку как доказательство нарушения.

Каким образом ФАС получает деловую переписку на практике? При поступлении информации о признаках нарушения ст.

11 Закона о защите конкуренции ФАС проводит внеплановую выездную проверку (так называемый рейд на рассвете).

Основная цель такой проверки заключается в копировании электронных документов и информации с использованием специального программного комплекса для последующего анализа на предмет наличия нарушений.

С учетом перехода деловых коммуникаций на уровень гаджетов помимо электронных писем в копируемую переписку могут попасть также сообщения, отправленные с рабочих устройств с использованием мессенджеров (Skype, Viber, WhatsApp и др.[1]). Впоследствии для того, чтобы среди огромного объема ежедневной корреспонденции сотрудников найти письма, подтверждающие нарушения, ФАС использует автоматизированный поиск по ключевым словам.

Анализ практики антимонопольной службы позволяет выделить следующие ключевые индикаторы, истолковываемые регулятором как признаки наличия нарушений: неформальная лексика, двусмысленные выражения, переписка с неустановленным адресатом, регулярное получение писем сомнительного содержания. Рассмотрим их подробнее.

Неформальная лексика. Разумеется, сами по себе просторечные слова и выражения («схема», «игра», «расклад» и т.п.), шифрование темы и содержания сообщения («операция Ы» и т.п.), разумеется, сами по себе не свидетельствуют о наличии соглашения.

Однако их употребление характерно для неофициальных или даже дружественных отношений между сотрудниками компаний-конкурентов.

В связи с этим высока вероятность того, что письма такого характера привлекут внимание ФАС и будут истолкованы ею как косвенное доказательство сговора.

Двусмысленные выражения. Фразы двоякого смысла в отрыве от контекста обычно негативно воспринимаются антимонопольной службой негативно. Например, приглашение от конкурента на встречу с пунктом повестки «ХХХ тыс. руб. на шестерых.

План действий» по внешним признакам, вероятнее всего, будет истолковано не в пользу компании. В действительности же такие сообщения могут быть следствием совершенно правомерных намерений.

Так, в приведенном случае, участники встречи планировали обсудить порядок погашения задолженности общим должником, чтобы не допустить его банкротства.

Переписка с неустановленным адресатом. Переписка с лицом, использующим зашифрованное название почтового ящика и общедоступный почтовый сервер (например, snouden@mail.ru, 12345@yandex.ru), по коммерческим вопросам компании на практике расценивается как намерение скрыть адресата.

Потенциально рискованным действием с точки зрения антимонопольного законодательства также будет пересылка писем между личным и рабочим почтовыми ящиками сотрудников.

ФАС может решить, что таким образом сотрудник выводит информацию из компании, чтобы впоследствии передать ее конкуренту и согласовать поведение на рынке.

Регулярное получение писем сомнительного содержания.

ФАС вряд ли станет игнорировать периодически поступающие в адрес компании от конкурентов письма, в содержании которых усматриваются признаки антимонопольного нарушения (например, предложения о разделе территории поставок, об участии в аукционах), игнорировать подобные письма – крайне нежелательная стратегия. Отсутствие однозначного отказа со стороны компании от подобных предложений для антимонопольного органа послужит свидетельством о наличии иных коммуникаций, например, устного общения.

Понимание сотрудниками ситуаций, приведенных в качестве типичных примеров, прозрачная переписка с конкурентами с соблюдением ключевых правил (формального стиля, однозначности толкования и т.д.) существенно снижают вероятность возникновения вопросов со стороны антимонопольных органов.

Координация экономической деятельности

Под координацией экономической деятельности ч. 5 ст. 11 Закона о защите конкуренции понимает согласование действий хозяйствующих субъектов третьим лицом, не входящим с ними в одну группу лиц и не осуществляющим деятельность на том же товарном рынке (то есть не являющимся их конкурентом), если такая координация приводит к последствиям, указанным в ч.

1-3 данной статьи (установление или поддержание цен, раздел товарного рынка, сокращение или прекращение производства товаров и т.д.). На практике обвинение в координации чаще всего предъявляется некоммерческим объединениям юридических лиц (ассоциациям, союзам) в отношении их участников либо производителям товара в отношении их дилеров и дистрибьюторов.

Координация предполагает осуществление активных действий в отношении координируемых субъектов. Так, координатор может обещать преимущества и скидки за определенное поведение (например, за предоставление дистрибьютором отчета о заявках на товар[2]), запрещать поставки в адрес определенных лиц, угрожать наступлением негативных последствий за нарушение рекомендаций, фиксировать цены.

В качестве примера активного использования переписки для доказывания данного нарушения можно привести недавнее дело о координации цен дочерней компанией производителя смартфонов в отношении реселлеров[3].

По результатам анализа ФАС электронных писем сотрудников компаний было установлено, что отдельные работники компании-координатора контролировали цены реселлеров путем получения «отчетов», и в случае установления «неподходящей» цены – оказывали воздействие на реселлера с целью ее изменения.

Помимо слов с яркой эмоциональной негативной окраской («избавиться», «наказать», «проучить», «запретить» и т.п.), индикаторами признаков координации в переписке могут быть и слова, обычные для коммерческой практики, вроде «бонус», «поощрение», «скидка», «благодарность» а также их производные формы.

Поскольку данные слова постоянно употребляются при согласовании условий сотрудничества и полный отказ от них в переписке невозможен, включая их в текст письма, необходимо следить, чтобы ни при каком толковании данные слова не свидетельствовали о намерении согласовать действия третьих лиц и добиться от них единообразного поведения.

Злоупотребление доминирующим положением

Запрет на злоупотребление доминирующим положением закреплен в ст. 10 Закона о защите конкуренции. В отличие от ранее рассмотренных нарушений, данный запрет касается не всех компаний, а только тех, которые занимают существенную долю того или иного рынка.

Критерии определения доминирующего положения закреплены в статье 5 Закона о защите конкуренции.

Исходя из формулировок законодательства, основные риски нарушения такого запрета лежат на компаниях, доля которых на рынке составляет 35% и более; в то же время в отдельных случаях (например, при выявлении факта коллективного доминирования в соответствии с частью 3 статьи 5 Закона о защите конкуренции, либо в случаях, прямо установленных отраслевым законодательством) возможно признание факта доминирования в отношении хозяйствующих субъектов с меньшей долей рынка.

При выявлении нарушений по ст. 10 Закона о защите конкуренции ФАС также использует переписку с участием лица, в отношении которого рассматривается дело.

В разъяснениях Президиума ФАС указывается, что поведение, свидетельствующее о совершении злоупотребления доминирующим положением, может выражаться, в том числе, в направлении контрагентам и иным лицам писем, уведомлений, оферты или акцепта, а также в сообщении им какой-либо информации[4]. В то же время необходимо отметить, что в таких делах переписка играет, скорее, второстепенную роль.

Чаще всего с использованием переписки доказываются следующие нарушения по данной статье:

  • (a) навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора;
  • (b) экономически или технологически необоснованные отказ либо уклонение от заключения договора;
  • (c) создание дискриминационных условий.

Как видно из указанного перечня, переписка в качестве доказательства нарушения чаще всего используется в делах, где затрагиваются интересы конкретных контрагентов (либо потенциальных контрагентов) компании-доминанта.

Рассмотрим особенности выявления каждого из перечисленных видов нарушений через переписку и возможности минимизации рисков для компаний, занимающих доминирующее положение.

Навязывание условий договора. Предмет доказывания по делам о навязывании контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора, предполагает установление, в частности, двух, крайне оценочных обстоятельств: факт навязывания и фактической невыгодности.

Навязывание может быть выражено несколькими способами. Наиболее распространенным является направление контрагенту типовой формы договора с потенциально невыгодными условиями и последующее уклонение от обсуждения поступающих с его стороны предложений или правок[5].

Еще один способ, который вероятно будет расценен как навязывание, – это направление контрагенту писем, из содержания которых прямо следует невозможность согласования условий, отличных от уже направленных.

Антимонопольный орган и суды будут оценивать, мог ли контрагент реализовать свое субъективное право на представление возражений относительно предложенных условий договора[6].

Также оценке подлежит вероятность наступления негативных последствий для контрагента в случае непринятия условия (например, наличие в переписке угроз применения санкций)[7]. Таким образом, любое упоминание в переписке о том, что у контрагента отсутствует выбор и существуют только те варианты, которые предлагает компания, может быть расценено как доказательство нарушения.

Для минимизации рисков можно использовать различные стратегии. Например, компании рекомендуется отмечать потенциальный положительный эффект для контрагента в случае сохранения в договоре того или иного условия. Кроме того, следует предлагать контрагенту альтернативные варианты тех условий, которые он считает невыгодными.

При этом в переписке и при дальнейших действиях следует соблюдать баланс: согласование с конкретным контрагентом каких-либо условий, отличных от типовой формы договора, не должно приводить к дискриминации других контрагентов компании.

В этой связи ФАС, как правило, положительно оценивает наличие у компаний-доминантов единообразного подхода к определенным группам контрагентов, а также наличие коммерческой политики либо иного внутреннего документа, регламентирующего деятельность по работе с контрагентами.

Такая политика может предусматривать, в том числе, случаи, условия и пределы возможного отклонения от типовых условий договоров. Чем прозрачнее у компании-доминанта выстроена работа с контрагентами, тем меньше риск признания ее нарушителем рассматриваемого запрета.

Необоснованный отказ либо уклонение от заключения договора.

Читайте также:  Насколько эффективно планирование рабочего времени для юристов ?

Признаками необоснованного отказа или уклонения от заключения договора могут служить: отсутствие объективных причин для такого отказа, наличие возможности исполнить договор, отклонение от обычной модели поведения при схожих обстоятельствах, а также проведение проверки контрагента по непрозрачной процедуре либо на соответствие избыточным, по мнению ФАС, требованиям[8].

При составлении писем, извещающих потенциальных контрагентов об отказе в заключении договора, желательно делать акцент на объективных основаниях отказа (например, у компании отсутствуют свободные объемы товара для поставки, задерживается поставка от производителя).

Уважительной причиной для отказа также будет указание на риск неисполнения уже заключенных договоров в случае заключения договора с обратившимся лицом.

Если отказ связан с несоответствием потенциального контрагента каким-либо критериям, рекомендуется ссылаться на коммерческую политику либо на обычную практику компании, указав при этом контрагенту на условия, при соблюдении которых он может претендовать на заключение договора.

Компания-доминант всегда должна быть готова представить доказательства существования обстоятельств, по которым она отказала потенциальному контрагенту в заключении договора, так как при рассмотрении дел ФАС, как правило, запрашивает информацию и документы, подтверждающие обоснованность отказа.

Создание дискриминационных условий. Под созданием дискриминационных условий законодательство и практика понимают установление неравных условий работы с однородной категорией контрагентов.

Факт установления неравных условий, как правило, оценивается путем анализа заключенных с контрагентами договоров и выявления необоснованных различий в подходе к разным контрагентам без достаточных оснований.

Однако в качестве дополнительного доказательства ФАС может использовать и переписку сторон, в которой они договариваются об отступлении от общих правил в отношении конкретного контрагента.

В случае когда один из контрагентов направляет в адрес компании, занимающей доминирующее положение, запрос на согласование «индивидуальных» условий сотрудничества (например, предоставление рассрочки платежа), необходимо понимать, при каких обстоятельствах такие условия могут быть согласованы.

Практика исходит из того, что при дифференциации того или иного условия в отношении конкретного контрагента такое отступление от общего правила должно иметь обоснование.

В качестве обоснования могут быть использованы такие объективные факторы, как отличия в объемах и периодичности закупок товара контрагентом, особенности качественных характеристик товара либо способа его производства, длительность коммерческого сотрудничества, факты нарушения договора контрагентом[9].

Если в компании действует коммерческая политика, сотрудникам необходимо руководствоваться ее положениями и согласовывать условия с контрагентами в соответствии с такой политикой.

Также важно отметить, что условия работы с контрагентами, обладающими сопоставимыми характеристиками, не должны отличаться между собой.

Например, если компания согласовала более выгодный порядок оплаты для одного контрагента в связи с длительностью коммерческого сотрудничества, то (при прочих равных условиях) аналогичные условия должны быть согласованы и с другими контрагентами, работающими с компанией в течение такого же периода.

Рекомендации

Дополнительно отметим, что приведенные подходы ФАС к оценке переписки сотрудников, допустимости употребления слов и выражений распространяются также на вложения в электронные письма (проекты документов, протоколы совещаний, скриншоты переписок из мессенджеров и так далее).

Помимо содержания таких вложений предметом оценки ФАС становятся свойства пересылаемых файлов, а именно: авторы, дата создания и изменения и пр. Совпадение свойств файлов, обнаруженных на рабочих устройствах сотрудников компаний-конкурентов, нередко приводило к негативным выводам при расследовании нарушений по ст.

11 Закона о защите конкуренции.

Кроме того, изложенные в статье рекомендации применимы в отношении внутренней переписки сотрудников, которая традиционно носит менее формальный характер и, следовательно, потенциально порождает вышеописанные риски вследствие использования просторечных слов и двусмысленных выражений (например, при описании взаимоотношений с конкурентами, контрагентами и иными лицами). Использование приведенных рекомендаций в деловой практике может стать существенным вкладом в построение системы антимонопольного комплаенса компаний и значительно снизить их имущественные и репутационные издержки.

Переписка по e-mail доказывает наличие трудовых отношений — ВС РФ

10:10 17/05/2018

Переписка по электронной почте, аудиозапись разговора, пропуск на территорию компании и показания свидетелей могут являться доказательствами существования трудовых взаимоотношений между сотрудником и работодателем, говорится в проекте постановления пленума Верховного суда РФ.

В документе отмечается, что отсутствие трудового договора не освобождает руководство компании от обязанности соблюдать права работника. При этом суды могут трактовать такое поведение работодателя как злоупотребление правом, указывает ВС.

  • Высшая инстанция также поясняет, что при отсутствии доказательств об обещанном размере оплаты труда неоформленного работника суды могут брать среднюю рыночную стоимость соответствующих услуг.
  • Признаки трудовых отношений
  • Проект пленума касается особенностей рассмотрения трудовых конфликтов между сотрудниками и руководством предприятий малого и микробизнеса.
  • ВС разъясняет, что в случаях, когда работодатель отрицает наличие трудовых отношений с сотрудником, суды могут отнести к признакам существования такой связи:
  • — выполнение работником действий в соответствии с указаниями работодателя;
  • — его интегрированность в организационную структуру работодателя;
  • — признание работодателем таких прав работника, как еженедельные выходные дни и ежегодный отпуск;
  • — оплата работодателем расходов, связанных с поездками сотрудника;
  • — осуществление периодических выплат работнику, которые являются для него единственным или основным источником доходов;
  • — предоставление инструментов, материалов и механизмов работодателем (рекомендация № 198 о трудовом правоотношении, утвержденная Генеральной конференцией Международной организации труда 15 июня 2006 года).

«При разрешении вопроса, имелись ли между сторонами трудовые отношения, суд в силу статей 55, 59 и 60 ГПК РФ вправе принимать любые средства доказывания, предусмотренные процессуальным законодательством.

К таким доказательствам, в частности, могут быть отнесены письменные доказательства — оформленный пропуск на территорию работодателя, журнал регистрации прихода-ухода работников, графики работы, смены, отпусков, документы о направлении работника в командировку, о возложении на него обязанностей по обеспечению пожарной безопасности, о полной материальной ответственности, расчетные листы о начислении заработной платы, ведомости выдачи денежных средств, сведения о перечислении денежных средств на банковскую карту работника, заполняемые или подписываемые работником товарные накладные, счета-фактуры, копии кассовых книг о полученной выручке, путевые листы, заявки на перевозку груза, акты о выполненных работах, журнал посетителей, переписка сторон спора, в том числе по электронной почте, документы по охране труда, как то: журнал регистрации и проведения инструктажа на рабочем месте, удостоверения о проверке знаний требований охраны труда, направление работника на медицинский осмотр, акт медицинского осмотра работника, карта специальной оценки условий труда — а также свидетельские показания, аудио- и видеозаписи и другие», — разъясняет ВС РФ.

  1. Отсутствие договора
  2. Высшая инстанция отмечает, что отсутствие регистрации трудового договора не является основанием для признания его незаключенным и не освобождает работодателя от выплаты сотруднику заработной платы и исполнения других обязанностей, возложенных трудовым законодательством.
  3. При этом, напоминает ВС РФ, обязанность по надлежащему оформлению трудовых отношений возлагается на работодателя.
  4. «Неоформление работодателем или его уполномоченным представителем, фактически допустившим работника к работе, в письменной форме трудового договора в установленный статьей 67 ТК РФ срок, вопреки намерению работника оформить трудовой договор, может быть расценено судом как злоупотребление со стороны работодателя правом на заключение трудового договора (статья 22 ТК РФ)», — указывается в документе.
  5. Размер оклада
  6. ВС РФ также поясняет, что при рассмотрении дел о взыскании заработной платы сотрудников, трудовые отношения с которыми не оформлены в установленном законом порядке, суды могут ориентироваться на средний размер стоимости подобных услуг в данном регионе, либо исходить из суммы минимального размера оплаты труда.
  7. «Судам следует учитывать, что в случае отсутствия письменных доказательств, подтверждающих размер заработной платы, получаемой работниками, работающими у работодателя – физического лица или у работодателя — субъекта малого предпринимательства, который отнесен к микропредприятиям, суд вправе определить ее размер исходя из обычного вознаграждения работника его квалификации в данной местности, а при невозможности установления размера такого вознаграждения — исходя из размера минимальной заработной платы в субъекте РФ (часть 3 статьи 37 Конституции, статья 1331 ТК РФ, пункт 4 статьи 1086 Гражданского кодекса РФ)», — говорится в проекте пленума.
  8. ВС также напоминает, что сотрудник является экономически более слабой стороной в трудовых правоотношениях, чем работодатель, поэтому суды должны прикладывать максимум усилий для надлежащей защиты его прав и законных интересов.
  9. Алиса Фокс

Читать далее: http://rapsinews.ru/judicial_analyst/20180517/282719879.html#ixzz5Fl7CfbRY

Верховный суд России разъяснил, что является вмешательством в тайну личной жизни

МОСКВА, 25 декабря. /ТАСС/. Вмешательство в личную жизнь становится преступлением, если речь идет о сведениях, которые гражданин сам не хотел предавать огласке.

Это разъяснил пленум Верховного суда РФ в принятом во вторник постановлении «О некоторых вопросах судебной практики по делам о преступлениях против конституционных прав и свобод человека и гражданина (статьи 137, 138, 138.1, 139, 144.1, 145, 145.1 УК РФ)».

  • «При решении вопроса о наличии в действиях лица состава преступления, предусмотренного частью 1 или 2 статьи 137 УК РФ («Нарушение неприкосновенности частной жизни») суду необходимо устанавливать, охватывалось ли его умыслом, что сведения о частной жизни гражданина хранятся им в тайне», — пояснил пленум.
  • При этом не может повлечь уголовную ответственность сбор или распространение таких сведений в государственных, общественных или иных публичных интересах, «а также в случаях, если сведения о частной жизни гражданина ранее стали общедоступными либо были преданы огласке самим гражданином или по его воле».
  • Под сбором сведений о частной жизни лица, пояснил Верховный суд, «понимаются умышленные действия, состоящие в получении этих сведений любым способом, например путем личного наблюдения, прослушивания, опроса других лиц, в том числе с фиксированием информации аудио-, видео-, фотосредствами, копирования документированных сведений, а также путем похищения или иного их приобретения».
  • Распространение сведений о частной жизни лица заключается в сообщении (разглашении) их одному или нескольким лицам в устной, письменной или иной форме и любым способом, в том числе через интернет.

Кроме того, уголовная ответственность за нарушение тайны переписки или телефонных переговоров (ст. 138 УК РФ) наступает независимо от наличия в них сведений, составляющих личную или семейную тайну. 

«По статье 138 УК РФ подлежат квалификации незаконные действия, нарушающие тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных или иных сообщений конкретных лиц или неопределенного круга лиц, если они совершены с прямым умыслом. При этом ответственность по данной статье наступает независимо от того, составляют ли передаваемые в переписке, переговорах, сообщениях сведения личную или семейную тайну гражданина или нет», — пояснил пленум.

В качестве предусмотренных статьей 138 УК РФ «иных сообщений» выступают sms- и mms-сообщения, факсимильные сообщения, передаваемые через интернет мгновенные сообщения, электронные письма, видеозвонки, а также сообщения, пересылаемые иным способом.

Читайте также:  Если экспертиза необъективна, есть ли выход?

«При рассмотрении уголовных дел о преступлении, предусмотренном этой статьей, судам следует иметь в виду, что тайна переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных или иных сообщений признается нарушенной, когда доступ к переписке, переговорам, сообщениям совершен без согласия лица, чью тайну они составляют, при отсутствии законных оснований для ограничения конституционного права граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений», — говорится в постановлении.

Нарушением тайны телефонных переговоров является и незаконный доступ к информации о входящих и исходящих сигналах соединения между абонентами или абонентскими устройствами пользователей связи (дате, времени, продолжительности соединений, номерах абонентов, других данных, позволяющих идентифицировать абонентов), подчеркнул пленум.

Незаконный доступ к содержанию переписки, переговоров, сообщений может состоять в ознакомлении с текстом и (или) материалами переписки, сообщений, прослушивании телефонных переговоров, звуковых сообщений, их копировании, записывании с помощью различных технических устройств и т. п.

Согласно данным судебной статистики, в прошлом году по этой статье в России были осуждены 63 человека, в 2016 году — 50 человек.

Доказательства в суде юридически значимых сообщений

Судебными доказательствами являются такие данные,  которые способны прямо или косвенно подтвердить обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, выраженные и полученные в предусмотренной законом форме.

В отличие от гражданских дел, рассматриваемых судом общей юрисдикции, в арбитражном процессе основное значение имеют все-таки именно письменные доказательства, что обусловлено характером рассматриваемых дел. Как правило, юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям приходится обращаться в арбитражный суд.

Согласно ст.

64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

В ст. 75 АПК РФ сказано, что письменными доказательствами являются содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела, договоры, акты, справки, деловая корреспонденция, иные документы, выполненные в форме цифровой, графической записи или иным способом, позволяющим установить достоверность документа.

При определенных обстоятельствах к письменным доказательствам можно отнести и электронные документы, созданные посредством электронной техники.

Законодатель уже отреагировал на внедрение и расширение использования электронного документооборота. Так в ч. 3 ст.

75 АПК РФ в современной редакции установлено, что документы, полученные посредством факсимильной, электронной или иной связи, в том числе с использованием информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», а также документы, подписанные электронной подписью или иным аналогом собственноручной подписи, допускаются в качестве письменных доказательств в случаях и в порядке, которые установлены настоящим Кодексом, другими федеральными законами, иными нормативными правовыми актами или договором либо определены в пределах своих полномочий Верховным Судом Российской Федерации.

При этом, если копии документов представлены в арбитражный суд в электронном виде, суд может потребовать представления оригиналов этих документов.

При совершении сделок и составлении договоров необходимо помнить о ст. 434 ГК РФ, предписывающей их форму.

  Как сказано в данной норме, договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена письмами, телеграммами, телексами, телефаксами и иными документами, в том числе электронными документами, передаваемыми по каналам связи, позволяющими достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору.

Таким образом, документы, предоставляемые в качестве доказательств в суд, должны быть выполнены в такой форме, которая позволит установить их достоверность.

Например, достоверно установить, что документ исходит именно от стороны по договору, поможет специальная оговорка в тексте договора об электронных адресах и номерах факсов, с которых стороны будут вести официальную переписку и обмен документами. В этом случае print screen (принт-скрин) документа, заверенный нотариусом, можно предоставить в суд в качестве доказательства по арбитражному делу.

Необходимо учитывать, что для того, чтобы документы можно было считать официальными, они должны обладать определенными признаками. Во-первых, они должны исходить от того должностного лица, которое правомочно их издавать.

Кроме того, они должны содержать определенные реквизиты, например, содержать ИНН и адрес организации, наименование должности лица, подписавшего документ, и др.

Очень важным, а иногда решающим, является такой реквизит официального документа как дата его составления.

Письменные доказательства, должны быть представлены суду, как правило, в подлиннике, хотя иногда суд может устроить и копия документа, оформленная надлежащим образом.

Надлежаще оформленной  будет копия, заверенная руководителем и печатью юридического лица. Но, как правило, это тот случай, когда суду предоставлен на обозрение подлинник этого документа.

В иных случаях, когда отсутствует подлинник, надлежащей будет считаться только  копия документа, заверенная нотариусом.

Необходимо так же помнить правило, установленное ст.

160 ГК РФ о том, что использование при совершении сделок факсимильного воспроизведения подписи с помощью средств механического или иного копирования, электронной подписи либо иного аналога собственноручной подписи допускается в случаях и в порядке, предусмотренных законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. В иных случаях такая подпись не будет являться достоверным доказательством волеизъявления лица, чьи факсимиле или электронная подпись стоят на документе, а значит и сам документ не будет принят судом в качестве доказательства по делу.

При совершении сделки путем обмена письмами нужно понимать, что самым надежным способом, обеспечивающим наличие доказательств тех или иных фактов, являются почтовые отправления.

Если стороны специально в письменном документе не оговорили порядок ведения электронного документооборота, то документ, полученный или отправленный таким способом, может быть легко оспорен второй стороной, если он не подтвержден иными доказательствами.

Таким образом, при организации документооборота  на предприятии необходимо обеспечить наличие подлинных или приравненных к ним документов, с которыми могут быть связаны юридические последствия.

Сравнительно недавно Федеральным законом от 7 мая 2013 г.  N 100-ФЗ в ГК РФ введена ст. 165.1 о юридически значимых сообщениях. Данная норма имеет важное практическое значение и о ней также необходимо помнить, осуществляя деловое общение в процессе осуществления предпринимательской деятельности.

Под юридически значимыми сообщениями согласно п. 1 ст. 165.1 ГК РФ понимаются заявления, уведомления, извещения, требования и т. д.

, с которыми закон или сделка связывают гражданско-правовые последствия для другого лица.

На практике ненадлежащее отношение к юридически значимым сообщениям приводит к спору о моменте возникновения и изменения соответствующих прав у лица и к невозможности  в случае судебного спора доказать данный факт.

Статья Андрея Тенишева и Мухамеда Хамукова "Роль экономического анализа при доказывании картелей" в научно-практическом журнале Вестник АКСОР

А.П. Тенишев

Начальник Управления по борьбе с картелями ФАС России

М.А. Хамуков

Заместитель начальника Управления по борьбе с картелями ФАС России

Статья посвящена значению экономического анализа при доказывании картелей. Описаны предмет и специфика доказывания, а также возможности применения экономических методов при доказывании в зависимости от разновидностей картелей. Приведены примеры практического применения экономического анализа при доказывании картелей.

Картель – форма монополистического объединения хозяйствующих субъектов — конкурентов, результатом которого является их взаимовыгодное сотрудничество вместо ожидаемого потребителями соперничества между ними.

Такие соглашения имеют очевидные негативные эффекты для социального благополучия, являются мощным ограничителем рыночной конкуренции, приводят или могут привести к опасными для экономики последствиям: установлению или поддержанию цен (тарифов, скидок, надбавок); повышению, снижению или поддержанию цен на торгах; разделу товарного рынка; сокращению или прекращению производства; отказу от заключения договоров с определёнными продавцами или покупателями.

Доказывание картелей представляет собой весьма трудоёмкий и сложный процесс, требующий высоких профессиональных знаний в области экономики и юриспруденции  и применения различных методов при доказывании признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Предмет доказывания по делам о картелях вытекает из положений Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) [1].

Обязательному доказыванию по делам о картелях подлежат: наличие устного или письменного соглашения, предмет соглашения – товар (товары) в отношении которого заключено соглашение; территория действия соглашения; состав участников соглашения; возможность наступления либо наличие последствий, указанных в ч.1 ст.

11 Закона о защите конкуренции; в случае сговоров на торгах – предмет торгов. При наступлении последствий антиконкурентного соглашения, доказыванию подлежит причинно-следственная связь между соглашением и наступившими последствиями.

В рамках антимонопольного разбирательства, российским законодательством предусмотрена презумпция невиновности, в соответствии с которой хозяйствующий субъект, его должностные лица считаются невиновными, пока в установленном порядке не будет доказано наличие картеля и виновность участников. Бремя доказывания по антимонопольным и административным делам, а также в арбитражном процессе лежит на антимонопольном органе.

Все доказательства должны быть проверены на относимость к рассматриваемым обстоятельствам и предмету доказывания, на допустимость использования соответствующих доказательств, а также на их достоверность и достаточность.

Как правило, доказательства по делам о картелях проходят, двойную проверку: при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства Комиссией ФАС России и, в случае обжалования, при рассмотрении дела в арбитражном суде.

По сложившейся практике при рассмотрении дел о картелях антимонопольный орган всегда проводил и проводит исследование рассматриваемого рынка в объеме достаточном для доказывания противоправных действий. С 2015 года проведение формализованного анализа состояния конкурентной среды (с внесением в Приказ ФАС России от 28.04.

2010 № 220 «Об утверждении порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке», далее – Приказ ФАС России № 220) стало обязательной процедурой при рассмотрении дел о картелях и иных антиконкурентных соглашениях.

Этот анализ проводится с определенными особенностями и должен включать следующие этапы: определение временного интервала исследования товарного рынка; определение продуктовых границ товарного рынка, которое производится исходя из предмета соглашения хозяйствующих субъектов, определение (с учётом материалов дела о нарушении антимонопольного законодательства, в том числе территорий, определенных в соглашении хозяйствующих субъектов, в котором усматриваются признаки нарушения антимонопольного законодательства) географических границ товарного рынка и установление факта наличия конкурентных отношений между участниками соглашения [2].

Кроме этого, в практике российского антимонопольного органа, одним из способов доказывания картелей все чаще выступает экономический анализ всех обстоятельств и материалов дела, который, как правило, по масштабности исследований, значительно шире формализованного анализа состояния конкурентной среды.

Экономический анализ может показать невозможность сложившейся на рынке ситуации в обычных рыночных условиях (т.е. в отсутствии антиконкурентного соглашения), а также доказать или опровергнуть наличие возможных вредных последствий соглашения.

Читайте также:  О способах разрешения трудовых споров

Решение о привлечении к ответственности за создание картеля может быть вынесено на основании совокупности доказательств, прямых и (или) косвенных, в том числе и полученных путём экономического анализа данных.

С точки зрения специфики исследования доказательств, возможности использования экономических методов доказывания, картели можно разделить на две группы.

Первая группа — это картели на товарных рынках. В случае, когда картели на товарных рынках привели к последствиям, указанным в пп.

1, 3, 4 или 5 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, экономический анализ применим к доказыванию того, наступили ли последствия в виде поддержания цен, раздела рынка, сокращения/прекращения производства товара или отказа от заключения договоров.

Вместе с этим, антиконкурентные соглашения не во всех случаях приводят к запрещенным Законом о защите конкуренции последствиям.

Для доказывания таких картелей необходимы прямые доказательства либо их совокупность, из которых очевиден предмет рассматриваемого соглашения.

При таком случае, контрольному органу с использованием экономических методов необходимо доказать, что соглашение не привело к запрещенным последствиям.

Кроме этого, для доказывания картелей на товарных рынках, с определенной долей осторожности и в совокупности с другими доказательствами экономический анализ, может быть применим к доказыванию иных элементов предмета доказывания, например, времени существования картеля или его географического охвата.

Вторая группа — это картели (сговоры) на торгах, которые могут быть доказаны как прямыми доказательствами, так и достаточной совокупностью косвенных доказательств.

Результаты экономического анализа могут быть применимы в качестве одного из косвенных доказательств, опровергающих, например, доводы ответчиков по делу о нарушении антимонопольного законодательства о невозможности снижения цены на торгах.

С учетом предложенного распределения можно сформулировать общее правило для доказывания картелей на товарных рынках – необходимы доказательства соглашения, по каждому из которых, либо их совокупности, можно сделать однозначный вывод о наличии картеля. В качестве доказательств могут выступать: признания участников картеля, письменные соглашения, протоколы встреч, показания свидетелей, переписка участников картеля и/или результаты оперативных мероприятий.

Рассмотрим специфику доказывания картелей на примере дел, расследованных антимонопольным органом.

Первый пример – «минтаевый картель». В 2006 году дальневосточные предприятия, добывающие минтай, организовали картель по установлению цен, регулированию объемов добычи минтая и реализации продукции из него. К созданию и деятельности картеля имели отношение иностранные (КНР) предприятия.

Для руководства деятельностью картеля была создана Ассоциации добытчиков минтая (АДМ). Виновными в нарушении АМЗ были признаны 26 компаний. АДМ была признана виновной в незаконной координации экономической деятельности хозяйствующих субъектов.

Расследование было начато по поручению Правительства РФ одновременно с расследованием нарушения законодательства о стратегических инвестициях. Основными доказательствами по делу являлись материалы, полученные в ходе совместных с ФСБ РФ внезапных проверок.

Рассмотрение дела и решения Правкомиссии по иностранным инвестициям привели к распаду картеля и крупнейшему переделу российского рынка добычи биоресурсов.

В этом деле для доказывания картеля экономический анализ играл существенную роль. Целью анализа было подтверждение факта реализации договоренностей участниками картеля. В частности, путем экономического анализа было установлен ежегодный рост экспорта продукции в2007-2010 гг.

, выразившийся в увеличении экспортных продаж в 1,5 раза. Было установлено, что после вступления хозяйствующих субъектов в картель доля их экспортных продаж увеличивалась.

Рост объемов поставок минтая и продуктов его переработки на экспорт приводил к тому, что адекватного увеличения объемов реализации данных рыбопродуктов на российском рынке не было.

Сравнительный анализ ежегодно выделяемых квот на минтай и объемов реализации минтая и продуктов его переработки членами АДМ на территории РФ и на экспорт за период 2006-2010 гг.

выявил, что увеличение квот влекло лишь к увеличению экспорта.

Потребности российских потребителей в минтае и продуктах его переработки обеспечивались не в полном объеме, что приводило к дефициту данного товара и росту цен[3].

Второй пример – это картель на рынке гепсола. Гепсол — многофункциональный модификатор для резиновых смесей на основе гексахлорпараксилола. Применяется в шинной и резинотехнической промышленности. В Российской Федерации только два производителя данного товара.

ФАС России было рассмотрено дело в отношении ООО «Скоропусковский синтез» и ООО «Химкомплект» о нарушении п.п.1, 3 ч. 1 ст.

11 Закона о защите конкуренции — заключение и реализация соглашения, которое привело к установлению и поддержанию цен, а также разделу товарного рынка гепсола по объему продажи и составу покупателей на территории Российской Федерации [4].

Выводы о наличии картеля были сделаны антимонопольным органом и поддержаны судом на основании совокупности прямых и косвенных доказательств, полученных в ходе внеплановых проверок хозяйствующих субъектов: документов, писем, таблиц с ценами, хозяйственных договоров, объяснений должностных лиц.

Кроме этого, был проведен экономический анализ, показавший неизменность состава покупателей на протяжении более чем трех лет, закрепленных за каждым продавцом, а также объемов поставляемого товара.

Вместе с этим, хотя цены увеличивались синхронно, в данном случае они несущественно различались.

Участники картеля, чтобы не вызвать подозрений антимонопольного органа, договорились удерживать разницу в ценах от 0,2 до 2,6% и без прямых свидетельств доказать этот картель было бы невозможно.

Третий пример — соляной картель (соль пищевая). ФАС России вынесла решение о нарушении пункта 3 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Основным доказательством в деле о картеле на рынке пищевой соли являлось письменное антиконкурентное соглашение между ООО «Гроссери», ЗАО «ТДС», ООО «Велес Групп», ООО «Соль Брянска» и ООО «ТДС Ростов», полученное антимонопольным органом в ходе проверочных мероприятий [5].

Предметом соглашения являлся раздел товарного рынка оптовых поставок пищевой соли по территориальному принципу, объему продажи товаров, ассортименту реализуемых товаров и составу покупателей в географических границах Российской Федерации.

Был проведен экономический анализ, который показал, что данное соглашение его участниками не исполнялось.

Результаты этого анализа повлияли на квалификацию содеянного – обществам вменено соглашение, которое могло привести к разделу товарного рынка, в связи с чем вопрос об уголовной ответственности участников соглашения не ставился.

Кроме этого, отсутствие запрещенных законом последствий было учтено при определении размера административного штрафа для участников картеля.

Далее рассмотрим особенности и практику применения экономического анализа при доказывании картелей (сговоров) на торгах.

Четвертый пример – картель на торгах по содержанию (строительству и ремонту) автомобильной дороги М-54 «Енисей».ФАС России вынесено решение о нарушении пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции в отношении ООО «Восток», ООО «Дороги Сибири», ООО «Дорстройпроект», ОАО «ДЭП 363» и ОАО «ДЭП 364» [6].

В период 2011-2014 гг. при проведении 6 аукционов на право заключения государственных контрактов по содержанию (строительству и ремонту) автомобильной дороги М-54 «Енисей» от Красноярска до границы с Монголией участники торгов договорились о поддержании максимально высоких цен.

Снижение начальной цены было не более 0,5% от начальной цены во всех 6 аукционах.

Основными доказательствами сговора выступили следующие обстоятельства: ценовые предложения конкурентов (исчисляемые сотнями миллионов рублей); победивший нанимал «уступившего ему победу» на субподряд, либо приобретал у него материалы для строительства (ремонта и обслуживания) дорог, арендовал дорожную технику; конкуренты предоставляли друг другу денежные средства (займы) на обеспечение заявок для участия в торгах.В ходе рассмотрения дела антимонопольный орган проанализировал иные аукционы, заявки на участие в которых подавались также и компаниями, не являвшихся участниками картеля (добросовестные участники). На таких торгах снижение начальной цены составляло от 20 до 44 %. При этом государственные контракты были качественно и в срок исполнены победителями.

Пятый пример – картель на торгах по поставке мясопродуктов для нужд Министерства обороны Российской Федерации. ФАС России вынесла решение в отношении ряда крупнейших российских мясокомбинатов о нарушении пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции — сговор с целью поддержания цен на торгах [7].

Основными доказательствами по делу выступили следующие обстоятельства: минимальное снижение цены; раздел лотов между участниками торгов; единообразное поведение участников картеля в ходе торгов; экспертиза по оценке поведения участников аукционов с использованием математических методов, которая сделала вывод о том, что такой результат торгов без полной информированности каждого участника о поведении и намерениях всех участников невозможен. Для опровержения доводов ответчиков об экономической нецелесообразности понижения цены в ходе торгов был проведен экономический анализ хозяйственной деятельности каждого предприятия, участвовавшего в торгах. В частности были проверена затратная часть исполнения контрактов, дана оценка рентабельности и прочим факторам, и доводы ответчиков не подтвердились.

В качестве примера зарубежной практики можнорассмотреть дело о «Древесной целлюлозе» (Европейская комиссия).

В данном деле документальные доказательства не содержали достаточного фактического материала, который относится к предмету расследования. Таким образом, комиссия построила свое решение на основе анализа поведения компаний.

Выступавшие в Европейском суде в качестве экспертов экономисты, поставили под сомнение экономические исследования Европейской Комиссии: рассматриваемое поведение с таким же успехом могло быть нормальным (единообразным) приспособлением к условиям рынка, а это дает основания не принимать во внимание доказательства согласованных действий как свидетельства фрагментарные и не имеющие большой ценности. В результате дело было проиграно в суде.

Авторы настоящей статьи полагают, что самое большое препятствие в использовании данных, полученных с использованием экономического анализа является, это возможность неоднозначного толкования полученных результатов.

Обычно, эти данные могут быть расценены как: свидетельство сговора компаний, параллельного поведения, или случайного стечения обстоятельств.

При этом, последствия каждого из перечисленных выводов для подозреваемых компаний будут совершенно разными.

Таким образом, в основу вывода о нарушении антимонопольного законодательства может быть положена только совокупность доказательств, среди которых могут быть и данные, полученные методами экономического анализа.

Закон обязывает нас крайне тщательно подходить к доказыванию картелей.

Правильность такого подхода подтверждается авторитетными экспертными мнениями [8] и многочисленной судебной практикой в Российской Федерации [9]  и в Европейском союзе [10].

В заключение необходимо отметить, что в соответствии с требованиями   4-го антимонопольного пакета, который вступил в силу в 2016 году, при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган должен проводить анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или отсутствии нарушения антимонопольного законодательства, по признакам которого возбуждено дело. Таким образом, анализ рынка стал обязательным для всех категорий дел. Антимонопольному органу необходимо будет привести Приказ ФАС России № 220 в соответствие Закону о защите конкуренции. Необходимо определить особенности проведения анализа для различных категорий дел с целью получения достаточных результатов для принятия решения о наличии либо отсутствии нарушения антимонопольного законодательства.

Источники

Leave a Comment

Ваш адрес email не будет опубликован. Обязательные поля помечены *