Начальник Управления по борьбе с картелями ФАС России рассказал о работе по борьбе с картелями и другими антиконкурентными соглашениями в рамках семинара для представителей территориальных органов ФАС «Актуальные вопросы антимонопольного законодательства»
Андрей Тенишев рассказал, что всего по статье 11 Закона о защите конкуренции (антиконкурентные соглашения) в 2016 году возбуждено 412 дел, при этом 334 из них – картели (81,1%). Это на 18,4% больше, чем в 2015 году. Основная масса картелей (89,2%) – сговоры на торгах. Этот показатель вырос на 28,4%, по сравнению с предыдущим годом.
В качестве наиболее подверженных картелизации сфер, начальник Управления по борьбе с картелями назвал поставки лекарств и медизделий, предоставление услуг ЖКХ, строительство, поставку компьютеров и оргтехники.
Он рекомендовал руководителям территориальных органов ФАС обратить особое внимание на закупки ИТ-продукции органами власти, т.к. существуют подозрения в наличии общей практики завышения цен на компьютеры и оргтехнику, закупаемые в рамках госзаказа.
Также он отметил некоторые дела территориальных органов по сговорам в сфере строительства. Среди них дела Ивановского, Пермского, Пензенского УФАС России.
Андрей Тенишев напомнил собравшимся, что в ходе обучающих семинаров, которые прошли в Учебно-методическом центре ФАС России в г.
Казань, специалистам территориальных органов были продемонстрированы методики дистанционного выявления и доказывания сговоров на электронных торгах.
На практических занятиях сотрудниками антимонопольных органов было выявлено более 40 крупных картелей в различных регионах Российской Федерации.
В заключение своего выступления он подчеркнул, что декартелизация строительства, закупок лекарств и медизделий и поставок компьютерной техники определена одной из приоритетных задач, стоящих перед службой в 2017 году.
Данный материал опубликован на сайте BezFormata 11 января 2019 года,ниже указана дата, когда материал был опубликован на сайте первоисточника! Государственной инспекцией труда в Кировской области окончено расследование тяжелого несчастного случая на производстве, в результате которого пострадал наладчик станков АО «ВМП «АВИТЕК».Государственная инспекция труда Во исполнение поручений Президента Российской Федерации и Генеральной прокуратуры Российской Федерации,Прокуратура 
Кировская правда 
Законодательное собрание Первый заместитель прокурора Кировской области Дмитрий Шерстнёв провёл личный приём жителей Лебяжского района.Прокуратура Государственной инспекцией труда в Кировской области окончено расследование тяжелого несчастного случая на производстве, в результате которого пострадал наладчик станков АО «ВМП «АВИТЕК». Государственная инспекция труда 20 ноября во всем мире отмечается День ребенка. Праздник, учрежденный Генеральной Ассамблеей Организации Объединенных Наций в 1954 году, посвящен благополучию детей во всем мире. Роспотребнадзор В период с 01 октября 2021 года по 31 октября 2021 года государственными инспекторами труда проведено 86 контрольно-надзорных мероприятий, направленных на восстановление трудовых прав граждан. Государственная инспекция труда Кировские росгвардейцы задержали граждан, находящихся в розыске. В ведомстве сообщили, что ночью росгвардейцы были на маршруте патрулирования в Нововятском районе города Кирова. Newsler.Ru 
Скачать оригинал 20 ноября является датой создания специального управления Федеральной противопожарной службы № 16 МЧС России. МЧС 
20 и 21 ноября в Кирове синоптики прогнозируют снег. В субботу, 20 ноября, весь день будет температура -2 градуса. Свойкировский.рф В связи со сложной санитарно-эпидемиологической ситуацией связанной с распространением новой короновирусной инфекции как в Кировской области так и на подконтрольной территории Яранского района еженедельно администрацией Яранский район 
В оперштабе поделились информацией о новых заболевших COVID-19. За сутки в регионе выявили 265 случаев заражения COVID-19 с симптомами заболевания. Newsler.Ru 
За минувшие сутки в Кировской области коронавирусом заразились 297 человек. Свойкировский.рф 
В фондах музейно-выставочного центра Омутнинского металлургического завода хранятся работы Александра Селезнева. MyOmutninsk.Ru 
В 2024 году наш областной центр, г. Киров, будет праздновать большой юбилей, 650-летие со дня основания. Управление культуры Во Дворце культуры «Металлург» состоялся отчетный концерт образцового самодеятельного танцевального коллектива «КарусельПлюс» «Вслед за мечтой». MyOmutninsk.Ru
Фас рассказала о специфике доказывания картельных сговоров
Экономические и математические оценки картелей приходится проводить постфактум на основе решений антимонопольных органов или судов. Однако, и в этих случаях говорить о большом массиве данных не приходится.
Экономический инструментарий может быть применен на всех этапах расследования картелей. «Для этого нам достаточно дефрагментировать процесс доказывания и посмотреть, как и где могут быть использованы такие инструменты. При этом важно не путать экономический анализ с формализованным анализом состояния конкуренции по Приказу № 220. Это разные исследования, и они только дополняют друг друга».
Спикер продемонстрировал возможности прогнозирования картелей с использованием экономических, статистических и математических инструментов и привел авторскую методику выявления картелей на рынках.
В частности, для анализа могут быть использованы 15 достаточно устойчивых параметров, в их числе динамика рынка, динамика изменения рыночных долей компаний, скачок доходов, количество продавцов и покупателей на рынке, уровень концентрации, барьеры входа на рынок и другие. Данные параметры были подобраны после анализа более 600 решений о картелях за последние пять лет.
М. Хамуков выделил три подхода, для каждого из которых существует своя специфика использования экономических инструментов уже в ходе рассмотрения дел о картелях:
- Картели на товарных рынках, которые могут не привести к запрещенным законом последствиям.
«Для их доказывания нужны преимущественно прямые доказательства либо их совокупность, из которых явно видно, каков предмет этого соглашения. Роль экономических методов тут минимальна – доказать, что соглашение не привело к запрещенным последствиям»,
– сообщил Мухамед Хамуков.
- Картели, которые приводят к запрещенным законом последствиям.
«Экономический анализ здесь применим к доказыванию того, наступили ли последствия в виде поддержания цен, раздела рынка или прекращения производства товара»,
– полагает замначальника Управления по борьбе с картелями.
«Сговоры на торгах могут быть доказаны и достаточной совокупностью косвенных доказательств. Экономический анализ может быть применим в качестве косвенного доказательства, опровергающего, например, доводы ответчиков о невозможности снижения цены на торгах»,
– пояснил Мухамед Хамуков.
Он подчеркнул, что экономический, статистический или математический анализ может показать невозможность сложившейся на рынке ситуации в обычных рыночных условиях. Он также может доказать или опровергнуть наличие возможных вредных последствий соглашения, например, установление цен или раздел товарного рынка.
- Решение о привлечении к ответственности за создание картеля может быть вынесено на основании совокупности прямых и (или) косвенных доказательств, в том числе полученных и с помощью экономического, статистического или математического анализа обстоятельств.
- Мухамед Хамуков поделился опытом ФАС России в рассмотрении ряда дел и применении экономического анализа при доказывании картельного сговора.
- Он также обратил внимание участников на риски использования полученных результатов, к которым относится прежде всего возможность неоднозначного толкования.
«Данные экономического, математического или статистического исследования могут быть интерпретированы одновременно и как свидетельством сговора компаний, параллельного поведения, а также могут являться случайным стечением обстоятельств.
Поэтому в основу вывода о нарушении антимонопольного законодательства должны быть положены прямые доказательства либо необходимая совокупность косвенных доказательств, среди которых могут быть и данные, полученные этими методами», – заключил представитель ФАС.
Запущен первый модуль «Большого цифрового кота» – программного обеспечения по выявлению и доказыванию картелей
20 ноября 2019 г.
в Инновационном центре «Сколково» в рамках V Международной научно-практической конференции «Антимонопольная политика: наука, практика, образование» прошла сессия, посвященная программному обеспечению «Большой цифровой кот», которое позволяет в автоматическом режиме по закрытым каналам связи получать объем данных, анализировать его на предмет соответствия заданным критериям, выявлять картели на основе проведенного анализа и формировать доказательную базу.
«Нельзя работать с нарушениями в цифровой сфере нецифровыми инструментами», – подчеркнул модератор сессии статс-секретарь – заместитель руководителя ФАС России Андрей Цариковский. – Картели перешли в цифру и стали изощреннее, поэтому для борьбы с ними нужен набор программных средств».
Он добавил, что ряд элементов программы «Большой цифровой кот» можно использовать для выявления и других нарушений: система обработки больших данных и машинное обучение будут способствовать эффективному обнаружению разного рода признаков правонарушений. «Мы живем в мире больших данных и глобализации, и без таких инструментов не справимся», – заключил Андрей Цариковский.
По его словам, этим же цифровым путем пошли многие другие страны мира.
Начальник Управления по борьбе с картелями ФАС России Андрей Тенишев рассказал, что последний картель, в расследовании которого использовались данные Роскомстата, выявлен в 2010 г. «Сейчас мы проводим анализ bigdata с электронных площадок и поведения на торгах», – отметил он.
В ходе расследования дел по экономкоординации цен на смартфоны, по словам Андрея Тенишева, анализировались сайты компаний, где регулярно публикуются все цены. «Поиск и анализ электронных доказательств – за этим будущее», – заявил он, однако подчеркнул, что за каждым нарушением стоит человек, поэтому от классических инструментов ФАС России отказываться не будет.
Заместитель начальника Управления по борьбе с картелями ФАС России Антон Тесленко подробно рассказал про работу «Большого цифрового кота». «Распределяемый на госзакупки объем средств ведет к необходимости тщательного контроля за торгами.
Для этого и был создан скрининговый сервис для анализа данных в автоматическом режиме», – подчеркнул он и отметил, что этого оказалось недостаточно и проект был существенно расширен: продолжен поиск цифровых средств для анализа цифровых рынков, автоматизируется работа по выявлению и доказыванию картелей, расширяется перечень доказательств.
«Первый модуль программы готов. Он касается работы с ЕИС по анализу базы закупок», – подытожил замначальника Управления по борьбе с картелями.
Начальник Управления общественных связей ФАС России Ирина Кашунина рассказала о выборе логотипа «Большого цифрового кота», который проводился на конкурсной основе среди подписчиков официальных социальных сетей службы. «Доработанные эскизы цифровых котов – победителей будут использоваться наряду с официальной символикой ФАС России», – отметила она.
В свою очередь, президент Комиссии по конкурентному праву Бразилии Пауло Зуппо Маззукато рассказал об опыте конкурентного ведомства Бразилии по борьбе с цифровыми сговорами, в частности на авиа- и авторынках, и отдельно остановился на сложности определения виновного в таких нарушениях.
Эксперт антимонопольного центра БРИКС, эксперт Института права и развития ВШЭ-Сколково Екатерина Семенова представила обзор различных скрининговых программ, используемых конкурентными ведомствами стран мира, и отметила необходимость создания международной цифровой платформы для обмена данными.
О коммерческих проектах по профилактике правонарушений рассказал руководитель антимонопольной практики ООО «Институт комплаенса» Тахир Щерба.
Директор проектов, руководитель Электронного университета ЗАО Сбербанк-АСТ Бетал Бижоев остановился на цифровизации публичных закупок и выразил надежду, что ряд проблем с нарушениями на электронных площадках будет снимать «Большой цифровой кот».
Аналитик данных Управления Суперинтенданта Административного совета по экономической защите Бразилии Гарсия Бруно Дуарт рассказал о создании скринингового подразделения в бразильском органе.
Далее старший следователь Административного совета по экономической защите Бразилии Сильва Гиерм Д’Алесандро подробнее описал реализацию проекта анализа поведенческих критериев в скрининге государственных закупок.
«Эпоха классических доказательств уходит в прошлое, мы вступаем в эпоху поведенческих доказательств, где нужно доказать аномальность поведения участника торгов», – прокомментировал Андрей Цариковский.
Также Андрей Тенишев отметил, что сегодня в качестве доказательства нарушений, в том числе в суде, могут использоваться цифровые следы, оставляемые нарушителями.
Сотрудник по правовым вопросам Конференции по торговле и развитию ООН (ЮНКТАД) Пьер Орна высоко оценил российский опыт создания программного обеспечения по выявлению картелей наряду с Кореей и Великобританией и предложил предусмотреть возможность обмена информацией на трансграничной основе.
«Сэкономленные деньги за счет работы таких программ существенно превышают расходы на их разработку», – подчеркнул Андрей Цариковский и подытожил, что «смарт-контроль на электронных площадках, электронный комплаенс и „Большой цифровой кот“ вместе призваны обеспечить эффективный контроль за конкуренцией на торгах».
О других выступлениях представителей ФАС России в рамках V Международной научно-практической конференции «Антимонопольная политика: наука, практика, образование» читайте в следующих публикациях:
Продолжает формироваться практика привлечения к уголовной ответственности за картель
Волжский районный суд г. Саратова признал учредителя и генерального директора ООО «ГидроСпецПром» виновным в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 178 УК РФ (ограничение конкуренции).
Должностными лицами ООО «ГидроСпецПром» и ООО «СМП 377» было заключено антиконкурентное соглашение (картель), целью которого являлось получение ООО «ГидроСпецПром» муниципального контракта на строительно-монтажные работы, объектом которых выступал детский сад в пос. Отрадное Михайловского района Волгоградской области, с минимальным снижением начальной цены контракта.
В 2015 году вышеуказанные хозяйствующие субъекты договорились о поддержании цены на соответствующем электронном аукционе. В соответствии с условиями соглашения после победы в закупке ООО «ГидроСпецПром» должно было привлечь ООО «СМП 377» в качестве субподрядчика для выполнения части работ.
В итоге реализации соглашения НМЦК была снижена на 0,5%. Доход обществ составил 58 млн. руб.
Сотрудники УФАС по Саратовской области выступили в суде привлеченными специалистами и подтвердили наличие признаков картеля в действиях ООО «ГидроСпецПром» и ООО «СМП 377».
Напомним, что первый приговор о привлечении хозяйствующих субъектов к уголовной ответственности за картель по ст. 178 УК РФ вступил в силу в 2014 году. Долгое время данная статья считалась «спящей» из-за отсутствия соответствующей правоприменительной практики.
Однако в последнее время ситуация меняется. Так, в декабре 2019 г. Московским районным судом г. Санкт-Петербурга был вынесен обвинительный приговор в отношении трех руководителей компаний-поставщиков фармацевтических препаратов и медицинских товаров.
Должностные лица были признаны виновными в совершении преступления, предусмотренного п. «а» ч.2 ст.
178 УК РФ (ограничение конкуренции путем заключения между хозяйствующими субъектами-конкурентами ограничивающего конкуренцию соглашения (картеля), совершенное лицом с использованием своего служебного положения).
В ходе судебного разбирательства по данному делу было подтверждено, что антиконкурентное соглашение было реализовано при участии в 94 электронных аукционах с целью получения права на заключение контрактов по наиболее выгодной цене.
Судом руководителям компаний было назначено наказание в виде лишения свободы условно сроком от 2 до 2,5 лет, установлен испытательный срок 2 года и назначено дополнительное наказание в виде штрафа в размере 250 тыс. руб. каждому. Кроме того, участникам антиконкурентного соглашения также запрещено в течение 2 лет заниматься предпринимательской деятельностью, связанной с оборотом медицинского оборудования и препаратов.
Согласно докладу о состоянии конкуренции в РФ за 2018 год, в течение указанного периода в ФАС России было направлено 148 заявлений и сообщений о преступлениях, из них 81 – по статье 178 УК РФ. По результатам их рассмотрения правоохранительными органами возбуждено 34 уголовных дела о преступлениях в сфере экономической деятельности, из них по статье 178 УК РФ – 15 дел.
Источник: ФАС России, доклад о состоянии конкуренции в Российской Федерации за 2018 год.
Андрей Тенишев: «Картель – одно из самых опасных нарушений антимонопольного законодательства»
Борьбе с нарушениями антимонопольного законодательства в целом и с картелями в частности уделяется все больше внимания.
Чтобы разобраться в том, что считается картелем, как антимонопольные органы выявляют эти нарушения, какие доказательства допустимы в делах о картелях и как складывается арбитражная практика, мы решили поговорить с начальником управления по борьбе с картелями Федеральной антимонопольной службы Андреем Петровичем Тенишевым.
Интервью
Родился 7 февраля 1967 г. в селе Усть-Камышта Аскизского района Республики Хакасия. В 1991 г. окончил Красноярский государственный университет по специальности «Правоведение». С 1990 по 2003 гг. служил в органах прокуратуры. С 2003 по 2008 гг. – депутат Верховного Совета Республики Хакасия. В Федеральной антимонопольной службе работает с 2010 г.
– Андрей Петрович, мне не раз доводилось слышать мнения о том, что нарушения законодательства о защите конкуренции и, в частности, картельные соглашения, – явление крайне редкое. Так ли это?
– Действительно, картели до сих пор для многих кажутся экзотикой, не присущей нашей экономике. В настоящее время статья 11 Закона о защите конкуренции1 дает определение картеля и говорит о том, что запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, т.е.
между компаниями, которые осуществляют продажу товаров на одном товарном рынке.
Являются картелями соглашения, которые приводят или могут привести к следующим последствиям: установлению и поддержанию цен, повышению и поддержанию цен на торгах, разделу товарного рынка, сокращению или прекращению производства товаров, бойкоту определенных продавцов или покупателей.
Мы выявляем достаточно много картелей. За 9 месяцев 2013 года Федеральная антимонопольная служба возбудила 43 дела по признакам нарушения части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции. Больше половины дел возбуждается по сговору на торгах. Оставшиеся дела – это картели на товарных рынках, как правило, ценовые или о разделе рынка.
– Какие последствия для экономики влечет картель?
– Картель – одно из самых опасных нарушений антимонопольного законодательства. Это мощный ограничитель рыночной конкуренции.
Вступив в картель, формально независимые компании образуют монополию, причем тайную, отказываются от индивидуального поведения и соперничества на рынке.
Подобные действия, как правило, приводят к искусственному росту цен, отсутствию новых и более качественных товаров, недопущению новых игроков на рынок. У самих нарушителей пропадает мотивация для развития и инноваций, для повышения эффективности.
– Как давно в российском законодательстве установлен запрет на картели?
– Сам термин «картель» введен в российское законодательство о защите конкуренции с 2012 года третьим антимонопольным пакетом. Данное понятие гармонизировано с нормами международного права, с тем, как определяется картель в ведущих мировых экономиках. Раньше мы говорили об антиконкурентных соглашениях, запрещенных законом.
Картели у нас запрещены безусловно, это запрет per se. Антимонопольный орган или суд, которые рассматривают дело, не устанавливают вредоносное влияние картеля на конкуренцию, а квалифицируют такое соглашение как незаконное по формальным основаниям. Презюмируется, что любой картель вреден для конкуренции.
– А как складывается правоприменительная практика?
– Несмотря на то, что Закон о защите конкуренции существует достаточно давно и запрещенные антиконкурентные соглашения в нем прописаны тоже давно, целенаправленно формировать правоприменительную практику мы стали лишь несколько лет назад. Управление по борьбе с картелями в структуре Федеральной антимонопольной службы было создано только в 2008 году. Нам недавно исполнилось пять лет.
Мы стали расследовать картели, выносить решения и, естественно, большую их часть компании обжаловали в суд. Причем мотивация для обжалования очень сильная. Во-первых, все понимают, что дела о картелях – это нечто новое и неизвестное. Компании проверяют, как на их жалобы реагирует суд.
Тем более что судебная практика только начинает формироваться и пока складывается достаточно противоречиво. Во-вторых, ответственность за картели в административном праве суровая – до 15% от оборота компании на рынке, где совершено правонарушение, а для должностных лиц при определенных условиях может наступить уголовная ответственность.
В такой ситуации есть смысл обжаловать практически любое решение антимонопольной службы
– Давайте перейдем непосредственно к судебным актам. Какие сложности возникают при рассмотрении дел о картелях с точки зрения определения предмета доказывания и квалификации соглашений?
– Мы внимательно следим за тем, какие решения выносят суды. И, на наш взгляд, есть целый ряд проблем. Арбитражная практика только начинает формироваться.
Например, нет четкого понимания предмета доказывания по делам о картелях, существуют ошибки в квалификации соглашения и согласованных действий.
Зачастую суды говорят о необходимости доказывания ограничения конкуренции по делам о картелях и, как следствие, о необходимости проведения анализа товарного рынка.
Достаточно сложные отношения и к доказательствам. Бывает, что суды нам говорят о том, что доказать наличие картеля можно только прямыми способами, а не косвенными, и не всегда эти доказательства оцениваются в совокупности. Неоднозначно отношение судов к признаниям компаний, которые они делают в процессе антимонопольных расследований. Возникают вопросы о допустимости доказательств.
Специально к нашему интервью я подготовил несколько интересных, на мой взгляд, примеров из судебной практики. Начну с судебных актов относительно предмета доказывания и вопросов квалификации картелей, которые были вынесены не в нашу пользу. Закон разграничивает понятия соглашений и согласованных действий. Но не всегда суды принимают это во внимание.
В частности, Арбитражный суд города Москвы 9 июня 2012 года (решение по делу № А40-28351/12-152-46) не поддержал антимонопольный орган, сказав, что ФАС России не было определено, в связи с чем и на основании каких доказательств действия были квалифицированы как устное соглашение, а не как согласованные действия.
Хотя мы четко прописали в решении, почему это было соглашение, а не согласованные действия.
Это совершенно разные составы правонарушений! Если мы доказываем соглашение, то, как я понимаю, суд должен был сказать, доказали мы его или нет, а не уходить в сторону, говоря о необходимости квалификации этого деяния в качестве согласованных действий.
Вот еще один акт – постановление ФАС Поволжского округа от 23.03.2012 по делу № А12-6375/2011. Суд делает правильный посыл и говорит, что соглашения подлежат запрету, если они ведут к любому из последствий, указанных в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции. Напомню, там перечислены соглашения о ценах, соглашения о разделе рынка и т.д.
Но при этом суд упоминает, что доказательств наличия согласованности действий (опять уходит к смежному составу правонарушения) посредством определения соответствующего товарного рынка и его границ, а также проведения анализа его состояния не представлено.
Вот только все эти требования закон прописывает для доказывания согласованных действий, а не соглашений.
Другое постановление на ту же тему. ФАС Московского округа вернул на рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы дело № А40-24308/12 (постановление от 09.08.2013). Суд указал, что при доказывании наличия картелей необходимо исследовать товарный рынок.
Для этого следует установить географические и товарные границы рынка, а также определить взаимозаменяемые товары на исследуемом рынке.
Можно было бы согласиться с судом, который говорит о том, что мы должны определить географические и товарные границы рынка, но заявлять о взаимозаменяемости товаров – это просто непонимание сути правонарушения.
Коротко скажу, о чем там шла речь. Был картель на рынке жидкой каустической соды.
Мы провели антимонопольное расследование, рассмотрели дело и на основе письменных доказательств, на наш взгляд, четко и однозначно установили, что практически все российские производители договорились о разделе рынка жидкой каустической соды и поддержании цен.
А суд нам предлагает исследовать взаимозаменяемые товары на этом рынке, мол, там есть еще и твердая каустическая сода. Но для чего? Если участники картеля не договаривались по твердой каустической соде, зачем исследовать этот вопрос?
Еще один акт не в нашу пользу – постановление ФАС Московского округа от 03.10.2011 по делу № А40-3602/11-153-35. В этом случае имел место сговор на торгах по капитальному ремонту участка автодороги.
И суд говорит о том, что как согласованность действий, так и соглашение, должны преследовать для сторон определенные экономические цели.
Да, в законе написано, что при квалификации согласованных действий мы должны доказать, что их результаты соответствовали интересам каждого из хозяйствующих субъектов – участников согласованных действий. Но когда речь идет о соглашении, закон такого требования не предъявляет.
Несомненно, какая-то взаимная выгода у участников картеля может быть. Если мы ее установим – хорошо, будет дополнительное доказательство существования картеля. Но, по нашему мнению, в предмет доказывания по делам о картелях установление взаимной выгоды участников соглашения не входит.
– Наверняка есть и положительная практика…
– Да, конечно. Вот постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 04.05.
2010 по делу № А19-12903/09: «Антимонопольный орган, оценив заключенные договоры, обоснованно посчитал, что они свидетельствуют о соглашении между хозяйствующими субъектами, приводящем к установлению и поддержанию цен на каменный уголь Из материалов дела усматривается, что антимонопольным органом выявленные им обстоятельства взаимоотношений сторон были квалифицированы не как согласованные действия, а как соглашение. В связи с чем у антимонопольного органа или суда не имелось необходимости устанавливать условия, вытекающие из требований статьи 8 Закона о защите конкуренции». Это та самая статья, устанавливающая ряд обстоятельств, которые надо доказать при согласованных действиях: взаимный интерес, публичные заявления и т.д.
Еще одно постановление – Президиума ВАС РФ о 21.12.2010 № 9966/10. Это, на наш взгляд, довольно серьезный судебный акт, на который сейчас начинает ориентироваться судебная практика.
В нем шла речь о Кемеровском алкогольном союзе, участники которого собрались и подписали протокол: конкурентов на рынок Кемеровской области не пускать, цены держать такие-то.
Суд четко сказал, что запрещаются соглашения, которые приводят или только могут привести к последствиям, перечисленным в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.
При таких обстоятельствах вывод суда кассационной инстанции, который был не в нашу пользу, о необходимости доказать фактическое исполнение соглашения несостоятелен, поскольку нарушение состоит в достижении соглашения. То есть стороны достигли договоренностей – и на этом состав правонарушения считается оконченным и доказанным.
Другой судебный акт – постановление ФАС Волго-Вятского округа от 25.08.2010 по делу № А29-2673/2010.
В нем четко, лаконично и ясно прописано, что при нарушении пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции возможность наступления последствий в виде влияния на конкуренцию презюмируется и, следовательно, не доказывается.
Там речь шла о сговоре на торгах, но это можно, на наш взгляд, применить ко всей части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.
Я уже говорил, что некоторые суды, непонятно с какими целями, требуют от нас проведения анализа рынка. Но вот, например, Четвертый арбитражный апелляционный суд в постановлении от 12.04.
2010 по делу № А10-134/2009 указал, что для квалификации нарушения по части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции проводить анализ рынка не требуется.
Достаточно определить его продуктовые и географические границы.
– Хотелось бы поговорить о доказательствах и доказывании картельных соглашений. Здесь практика тоже противоречива?
– Да, вопросы, связанные с доказательствами и доказыванием, тоже решаются неоднозначно.
Начну с отрицательных для нас судебных актов. ФАС Поволжского округа в постановлении от 16.08.2011 по делу № А65-25775/2010 написал, что прямых доказательств наличия сговора не представлено. Нет прямых доказательств, значит, никто ни о чем не договаривался. На наш взгляд, это достаточно спорная позиция.
Еще один пример – целая серия судебных актов по делу № А12-6375/2011. Мы доказывали наличие картеля на рынке жидкого хлора в контейнерах. Там были документы: различные концепции и регламенты работы конкурентов, где они договаривались о разделе рынка, о ценах.
Была переписка, в том числе и в электронном виде, свидетельствующая о встречах конкурентов, их договоренностях о разделе рынка и ценах. В деле было несколько десятков томов таких документов. Было и признание одного из участников картеля.
Но что сделали суды, вплоть до кассационной инстанции? Они оценили не совокупность доказательств, которая была представлена, а каждое доказательство либо группу доказательств в отдельности. Концепция и регламенты не подписаны. Каждое письмо в отдельности тоже ни о чем не говорит.
И признание участника картеля само по себе о картеле не свидетельствует.
– Подозреваю, что обратный подход к доказательствам встречается все же чаще…
– К счастью, противоположный подход более распространен.
В качестве примера приведу дело о «минтаевом» картеле. 30 октября 2013 года было вынесено решение Арбитражного суда г. Москвы по делу № А40-14219/13.
В нем четко прописано, что картелем является соглашение, которое запрещено законом и которое может влечь либо уголовную, либо административную ответственность. Суд пришел к выводу, что случаи заключения формальных, т.е. документальных картельных соглашений, чрезвычайно редки.
Обычно такие соглашения заключают устно, с помощью электронной переписки и даже конклюдентных действий. Поэтому суд посчитал, что достаточность доказательств в каждом конкретном случае должна определяться индивидуально, на основе оценки всей совокупности факторов.
Соответственно, необходимо исследовать все доказательства, которые были представлены. Это и факты встреч конкурентов, и переписка, и результаты проверок, и анализ поведения общества на рынке.
На практике в качестве доказательств часто используются документы, которые не подписаны или на них есть подпись, но нет печати, или электронная переписка не заверена электронными подписями.
Они не всегда могут служить доказательствами соглашения, если под таковым понимать договор в гражданско-правовом смысле. Президиум ВАС РФ в постановлении от 21.12.2010 № 9966/10 высказался на эту тему.
Суд указал, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключенности в виде договора по правилам, которые установлены гражданским законодательством.
Внепланновые проверки ФАС — Андрей Тенишев для журнала RUБЕЖ
С большим интересом наблюдаю за дискуссией, развернувшейся в средствах массовой информации, по поводу полномочий ФАС России проводить внеплановые проверки хозяйствующих субъектов и осматривать при этом помещения проверяемых лиц.
Где только не писали и не говорили об этом: в печатных СМИ, интернет-изданиях, на телевидении, различных форумах и конференциях. Хотя вряд ли происходящее можно назвать дискуссией. Происходящее больше напоминает обычную заказную PR-кампанию.
Высказывались все: предприниматели, адвокаты, журналисты, некоторые ученые, отдельные эксперты. Общий тренд – проверки — это излишние полномочия антимонопольной службы и хорошо было бы их запретить вовсе либо существенно ограничить возможность их проведения.
Внимательно читал публикации: из всех, кто писал и говорил на эту тему, непосредственное отношение к внеплановым проверкам имеют лишь представители пары хозяйствующих субъектов, у которых эти проверки были проведены. Результат проверок – выявленные признаки нарушения антимонопольного законодательства.
Что совершенно непонятно: мало кто из журналистов, писавших на эту тему, спросил мнение Федеральной антимонопольной службы. Поэтому, пользуясь возможностью, хотел бы сказать, что я думаю по этому поводу.
По данным бизнес-обмудсмена России, в 2013 году в Российской Федерации органами государственной власти проведено 2,7 миллионов проверок хозсубъектов. Из них 50% это — внеплановые проверки
Всего у нас в стране в ЕГРЮЛ зарегистрировано около 7 миллионов хозяйствующих субъектов.
В прошедшем году управление по борьбе с картелями фас россии провело 62 внезапных проверки хозяйствующих субъектов. это более 90% всех внезапных проверок, проведенных антимонопольными органами россии.
Из них только 9 в отношении так называемых предприятий малого бизнеса: 6 малых компаний подозревались в сговорах на торгах, 3 были связаны с крупными компаниями, работающими на рынке.
Практически во всех случаях нами были выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства.
И это логично — к каждой проверке мы тщательно готовимся. Сами внеплановые проверки задумывались как один из наиболее эффективных инструментов по борьбе с картелями. Картель – это тайная монополия.
Это — соглашения конкурентов о ценах, о разделе рынка, о бойкоте определенных потребителей или о сокращении производства товара, это – сговоры на торгах. Во всех развитых экономиках мира картели признаются одними из наиболее опасных правонарушений в сфере экономики.
Любой картель вреден как для потребителя, так и для добросовестного бизнеса. Растут цены, ограничиваются возможности попасть на рынок. От сговоров на торгах бюджет несет многомиллиардные потери.
В Российской Федерации за картели предусмотрена административная и уголовная ответственность. Поэтому вполне понятно, что деятельность картелей, как правило, глубоко законспирирована.
В соответствии с Федеральным законом «О защите конкуренции» мы пользуемся строго ограниченным набором инструментов по выявлению и доказыванию картелей: это — признания участников картеля в рамках программы освобождения от ответственности, запросы информации и внеплановые проверки.
Полномочия проводить внезапные проверки есть у многих антимонопольных органов мира. На Западе их называют «рейды на рассвете».
Кстати, тут необходимо заметить еще небольшую тонкость в организации учета. Даже с нашими шестью десятками проверок нас иногда упрекают в том, что мол, по сравнению с другими антимонопольными органами, и это много.
Везде в мире учитывается один картель (а в картеле могут участвовать десятки хозяйствующих субъектов) – один «рейд на рассвете». Мы же считаем проверки конкретных юридических лиц.
Так вот, если применять методологию подсчетов по аналогии с подсчетами западных «рейдов на рассвете», то таких рейдов мы в прошлом году провели Есть аналогичные полномочия и у других российских контролирующих органов.
Так, Налоговый кодекс Российской Федерации уже почти 15 лет предусматривает право проводить осмотры помещений, территорий, предметов и документов налогоплательщика в ходе выездной налоговой проверки.
Таможенный кодекс Таможенного союза дает право проводить осмотры в ходе выездных проверок, в том числе и с пресечением сопротивления и со вскрытием запертых помещений. Обследования при проведении внеплановых проверок проводит, например, Ростехнадзор. Уголовно-процессуальный кодекс дает право следователю производить осмотры и до возбуждения уголовного дела. Статья 182 УПК РФ разрешает проводить обыски в офисах компаний без санкции суда.
Разрешение суда следователю нужно только для обыска, проводимого в жилище. Общее правило во всех юрисдикциях мира — судебное разрешение нужно только для тех действий органов власти, которые существенно ограничивают права и свободы граждан.
Федеральная антимонопольная служба проводит проверки в отношении юридических лиц, права и свободы граждан этими проверками не затрагиваются.
В зарубежных юрисдикциях конкурентные ведомства, которым для проведения проверки необходимо получить разрешение суда, получают и большие полномочия – обыскивать жилые помещения, изымать документы и носители информации, приостанавливать на время проверки работу предприятий.
Если вопрос ставить так, то можно и подискутировать о необходимости судебных санкций.
Итак, внезапные проверки — всего лишь инструмент. С таким же успехом можно требовать запретить топоры или кухонные ножи. С помощью топора можно построить дом, а можно и убить человека. Во благо ли мы используем данный нам инструмент? Я думаю, что – да.
При проведении осмотров мы находим и копируем интереснейшие документы, подтверждающие существование картелей: тайные соглашения, протоколы и аудиозаписи совещаний, переписку конкурентов, свидетельствующие о том, что они делят рынки, договариваются о поддержании цен либо о сокращении производства товаров.
Понятно, что ни по каким запросам нам эти документы не отдали бы.
С помощью полученных при проведении внезапных проверок доказательств нам удалось выявить достаточно серьезные картели, которые охватывали иногда целые отрасли экономики. Это, например, картель о разделе оптовых поставок лососевых из Норвегии. Это — картель по ограничению вылова и поддержанию цен на минтай.
Это – картель по разделу рынка и поддержанию цен на жидкую каустическую соду. Это — картель о разделе товарного рынка соли. Это – сговор на торгах по поставке вещевого имущества для нужд МВД России. Дела эти можно было бы перечислять дальше.
Я в качестве показателя масштабов картельного бедствия скажу, что в 2013 сумма наложенных на участников антиконкурентных соглашений штрафов составила почти 4 миллиарда рублей.
Сейчас по результатам десятков внезапных проверок ФАС России возбудила дело о ценовом картеле на рынке океанских линейных перевозок грузов в контейнерах
Аналогичное расследование проводит Еврокомиссия. На этом глобальном рынке традиционно работают крупнейшие транснациональные корпорации. Если нам удастся доказать наличие картеля на этом рынке, то учитывая объемы контейнерных перевозок через порты России, будет трудно переоценить его влияние на экономику страны в целом.
Мы и дальше продолжим практику проведения внеплановых проверок, благодаря чему и в 2014 году будут дела о крупных картелях.
Теперь о том, насколько правильно и законно мы действуем. Процедура проведения внезапных проверок и осмотров помещений, документов детально регламентирована в Законе о защите конкуренции. Жалобы проверяемых лиц в суд и прокуратуру – единичны. При этом доводы жалобщиков ни Генеральной прокуратурой России, ни судом поддержаны не были.
На мой взгляд, попытка поднять ажиотаж вокруг этой законной и вполне понятной процедуры говорит лишь об ее эффективности. Правонарушители нас боятся и всеми возможными способами пытаются защитить свой незаконный бизнес. Добросовестных же участников рынка эта проблема не волнует.