Долгие годы государство пытается повысить эффективность закупок госкомпаний, ужесточая процедуры. Но добиться желаемого результата не удается – растет не конкуренция на торгах, а издержки участников закупок.
Может ли жесткое ограничение свободы заказчика привести к росту эффективности закупок? Таким вопросом задались участники сессии «Публичные закупки: свобода лучше несвободы» конференции «Ведомостей» «Антимонопольное регулирование в России».
Артем Лобов, начальник управления контроля и размещения госзаказов Федеральной антимонопольной службы
/Вартан Айрапетян / Ведомости
На рынке корпоративных закупок долгие годы ничего не меняется. К сожалению, те серьезные поправки в 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», которые принимались в конце 2017 г., не дали большого эффекта. Его ощутили разве что представители малого бизнеса, на которых в основном и были сосредоточены эти поправки.
Закупочные процедуры должны обеспечивать баланс между качеством приобретаемого товара, работы, услуги и экономией благодаря конкуренции на торгах. К сожалению, такую идеальную картину сегодня мы не наблюдаем. Особенно если речь не идет о мелких закупках.
Либо закупка проводится у единственного поставщика, либо создается имитация конкуренции, а в итоге все равно остается один участник торгов. Более половины закупок по 223-му закону – у единственного поставщика.
Результат на табло – и Единая информационная система показывает, и Счетная палата в своих докладах президенту указывает, и Минфин в своих мониторингах – экономия при закупках по 223-ФЗ составляет чуть более 1% против 6–7% по 44-му закону о госзакупках.
Одна из причин – в 44-м законе есть правило определения начальной максимальной цены контракта, она изначально соответствует в определенной степени рыночной. В 223-м законе обоснование цены не урегулировано, у каждого заказчика свое понимание. Поэтому если 44-й закон – это единая федерация, то 223-й – феодальное государство, в котором каждый создал для себя особые правила.
Большая брешь в 223-м законе была пробита, когда из-под него были выведены закупки у взаимозависимых лиц (по данным Единой информационной системы, в 2017 г. стоимость закупок составила 26 трлн руб., в 2018 г.
она упала до 17 трлн. – «Ведомости»). Даже закрытая часть заказа размещается хотя бы в закрытой части Единой информационной системы, она видна контролерам, Счетной палате. А закупки у взаимозависимых лиц с 2018 г.
скрыты.
Алексей Мошнов, начальник правового управления АК «Алроса»
/Вартан Айрапетян / Ведомости
У нас значимая часть заказа по головной компании в целом приходится на дочерние лица. Выведение отдельных производственных подразделений в дочерние общества для повышения их эффективности и развития соответствующего направления бизнеса – распространенная практика.
Однако это не должно приводить к возникновению существенных процедурных барьеров для удовлетворения потребностей в продукции внутри группы компаний.
Почему для этих целей цех компании должен существенно отличаться от дочернего общества? Зачем регулировать отношения между разными частями одного целого?
В общей теории менеджмента выделяют три вида управления. Непосредственное управление, например: бригадир и рабочий. Путем определения процедур, стандартов, регламентов – по этому пути идет ФАС. И третий путь – это достижение результата путем установления определенных целей.
Наиболее эффективным считается именно третий путь. Нельзя сказать, что ФАС его не использует. Она идет по нему, например, при установлении доли закупок, которые должны приходиться на малый и средний бизнес.
Но в остальном ФАС хочет понудить все госкомпании независимо от специфики бизнеса жить по одним правилам, шагать в ногу в дружном строю.
Насколько это эффективно? Нужно всегда задавать себе вопрос: «А зачем?» Прозвучало в речи Артема [Лобова] сравнение единой федерации и феодализма. Однако не всегда в истории эффективными оказывались и империи, живущие по единым бюрократическим правилам. Что плохого в том, что каждый участник рынка имеет свою специфику, зачем всех под одну гребенку ровнять?
Екатерина Смирнова, руководитель антимонопольной практики адвокатского бюро «Иванян и партнеры»
/Вартан Айрапетян / Ведомости
Мы настолько привыкли жить в парадигме, что государство свято чтит закупочные процессы, что любое их существенное нарушение уже влечет ничтожность сделки.
К этому нас приучил 44-й закон: не опубликовал извещение или опубликовал, но выбрал не тот способ закупки – например, вместо аукциона – закупку у единственного поставщика – всегда найдутся основания говорить о ничтожности сделки. И такой подход стал плавно распространяться на 223-й закон.
Но в феврале 2019 г. Верховный суд напомнил, что общее правило – это оспоримость сделки, заключенной по результатам торгов, проведенных с нарушением требований закона. То есть ничтожность контрактов, заключенных с нарушением требований 44-ФЗ, – это исключение из общего правила.
Анна Сироткина, заведующая кафедрой, Исследовательский центр частного права им. С. С. Алексеева при президенте Российской Федерации
/Вартан Айрапетян / Ведомости
Разъяснения, которые Верховный суд дал в обзоре судебной практики от 28 июня 2017 г. о ничтожности госконтрактов в случае нарушений при закупке, стали в практике распространяться по непонятной причине на 223-й закон.
При госзакупках это жесткое для оборота правило действует, поскольку в 44-м законе содержится прямо выраженный запрет на совершение нарушающих его действий.
Такой запрет – это основание ничтожности договора, что подчеркнуто Верховным судом в постановлении пленума от 23 июня 2015 г. № 25.
В 223-м законе, напротив, такого законодательного запрета нет. В то же время возникает вопрос, не вытекает ли ничтожность сделок из ст. 17 закона «О защите конкуренции».
В ней говорится, что не допускается совершение определенных действий при проведении торгов (например, заключение соглашений между организаторами торгов и заказчиками с участниками торгов ради создания преимуществ для каких-либо компаний. – «Ведомости») и что такие нарушения являются основаниями для признания торгов недействительными.
Но законодательный ли это запрет? На мой взгляд, нет, поскольку эта норма в вопросе о недействительности текстуально совпадает с определением оспоримых сделок в ст. 166 Гражданского кодекса. Она появилась до реформы Гражданского кодекса и разъяснений о законодательном запрете, которые даны Верховным судом.
Кроме того, в гражданском праве, в ст. 449 Гражданского кодекса, установлено общее правило оспоримости, а не ничтожности сделок, заключенных по итогам торгов. Этот подход закреплен судебной практикой.
Как антимонопольный орган решает, в каких случаях он будет требовать признания сделки недействительной? Как вы доказываете заинтересованность участников торгов?
Поскольку при закупках по 223-му закону у ФАС нет возможности провести внеплановую проверку после заключения договора, то, как правило, к нам спор попадает на стадии проведения закупки. И в подавляющем большинстве случаев мы успеваем заблокировать заключение договора.
К сожалению, нечасто, но все же случается, что наши предписания не исполняются. В таком случае мы оцениваем серьезность нарушений.
Если это, например, ограничение конкуренции, то мы рассматриваем возможность иска, позволяют ли сроки исполнения договора оспорить его, пока стороны не успели окончательно исполнить обязательства, можем ли мы применить двустороннюю реституцию.
Когда это невозможно, мы не идем в суд. Как говорит Игорь Юрьевич [Артемьев, руководитель ФАС], «побегать, чтобы согреться, а не догнать». Мы не бегаем, чтобы согреться, мы бегаем, чтобы догнать.
Рынок юридических услуг – это не классический товарный рынок, на котором можно посчитать технологические, экономические затраты на производство товара. Поэтому у регулятора возникает очень много вопросов к закупкам юридических услуг.
В 2018 г. по 223-му закону была проведена 1091 закупка юридических услуг. Их суммарная начальная максимальная цена составила 7,5 млрд руб. По 44-му – соответственно 102 закупки и 750 млн руб.
Часто высокие, по мнению проверяющих органов, ставки за 1 час работы адвоката рассматриваются как достаточное доказательство недобросовестности заказчиков, закупающих юридические услуги, и юристов, эти услуги оказывающих.
Это, конечно, недопустимо.
Мария Кобаненко, советник адвокатского бюро «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры»
/Вартан Айрапетян / Ведомости
В Евросоюзе закупки в целом регулируются целым рядом актов. Это договор о создании Евросоюза, местное и региональное законодательство, но центральное место занимают директивы Еврокомиссии. В одной из них – директиве 2014 г. № 24 – «юридические услуги» упоминаются отдельно.
В ней заложены два ключевых принципа. Первый – перечень юридических услуг, которые выведены из-под регулирования.
Это представительство в судах, госорганах, арбитражах, в третейских судах и примирительных процедурах – как в государствах Евросоюза, так и в других странах, в международных судах, а также консультирование, связанное с таким представительством.
Иными словами, если нужен юрист для представления интересов по картельному делу в антимонопольном органе, то закупку проводить не потребуется.
Второй принцип – что регулируется? Все другие юридические услуги, если их начальная цена – 750 000 евро. В 2018 г.
Конституционный суд Бельгии поставил перед Европейским судом вопрос: «В чем состоит специфика юридических услуг, в силу которой Евросоюз счел возможным вывести их из-под регулирования? Не является ли это нарушением принципов конкуренции?» Европейский суд в июне 2019 г. нарушения не усмотрел.
Он указал, что юридические услуги не сравнимы ни с какими другими услугами, которые регулируются директивами Еврокомиссии, поскольку они характеризуются высокой степенью конфиденциальности отношений клиента и его адвоката, и качество этой услуги обеспечивается свободой выбора.
«Объективно отсутствует возможность описать качество этой услуги таким образом, чтобы качественная закупка состоялась», – заключил Европейский суд. Необходимо учитывать, что у юридических услуг есть специфика и она состоит в их фидуциарном характере.
Исследование, которое проводилось в Европе, показало, что в первую очередь при выборе юридических консультантов клиенты руководствуются положительным опытом взаимодействия с ними. На втором месте – рекомендации коллег или близкого окружения. На третьем – рекомендации нынешних консультантов. Исследование рынка, рейтинги также упоминались, но играли меньшую роль.
В России регулирование госзакупок юридических услуг куда более строгое. Вместе с тем в 2017 г. в законе появилась поправка, разрешающая Российской Федерации закупать услуги представительства в иностранном или в международном суде у единственного поставщика. А вот 223-й закон позволяет закупать юридические услуги тем способом, который удобен заказчику, – никаких ограничений нет.
Диляра Баширова, директор по закупкам Дом.РФ, «Банк Дом.РФ»
/Вартан Айрапетян / Ведомости
Рынок юридических услуг высококонкурентен. Ключевым при выборе консультанта является его специфический опыт, а все остальное решает цена.
Для заказчика при закупке юридических услуг, наверное, самым тонким моментом является даже не отбор консультантов, а детальная регламентация результата оказания услуг, а также вопрос дублирования функционала – услуг внешних консультантов и штатных юристов.
Мы проводим ежемесячный предварительный отбор юристов по разным направлениям. Сейчас в этих лотах до 15 компаний.
Выделяем фирмы, специализирующиеся на тех или иных направлениях: слияния и поглощения, представительство в судах, недвижимость. После этого разыгрываем лот, руководствуясь уже исключительно ценой.
Мы считаем, что компании, которые имеют примерно идентичный опыт, идентичные рейтинги, не могут не конкурировать по цене.
Владимир Прохоренко, заместитель директора по правовым вопросам «СО ЕЭС»
/Вартан Айрапетян / Ведомости
«Системный оператор» – крупная федеральная компания, у нас 72 филиала и представительства почти по всей стране. В компании работает около 100 юристов, и для оптимизации юридической функции мы думали о возможности привлечь внешних консультантов. Нам хочется это сделать, но страшно. Есть риски дублирования функций.
Придут уважаемые люди, грамотные и скажут: «Что же вы, ребята, закупаете юридические услуги? У вас у самих 100 юристов. Это совершенно экономически необоснованно, у вас необоснованная налоговая выгода».
Затем придут еще более уважаемые и наверняка еще более грамотные люди и скажут: «По-моему, тут совершенно точно ущерб юридическому лицу в крупном размере группой лиц по предварительному сговору».
Но даже если забыть про эти страхи, то мы все равно понимаем, что столкнемся с теми же проблемами при выборе юридического консультанта, с какими сталкиваемся по остальным закупкам. Критерии, которые для нас важны, – это и опыт, и квалификация, и цена – должны рассматриваться в совокупности. А мы видим позицию ФАС по другим закупкам: к примеру, опыт не может быть отборочным критерием.
Получается, мы на конкурс можем допустить, например, компанию с репутацией, а вместе с ней придет некая ассоциация вселенских юристов «Рога и эстоппель». И их придется сравнивать.
Мы сталкивались с ситуацией, когда антимонопольный орган говорил, что совершенно необязательно, чтобы у участника закупки были трудовые ресурсы, необходимые для выполнения поставленной задачи, и то, что их нет сейчас, не значит, что они не появятся в будущем. Получается, победить на конкурсе могут «Рога и эстоппель».
Кроме того, ФАС считает, что заказчик обязан заключить договор при несостоявшихся торгах, если на них был единственный участник, соответствующий критериям. То есть если единственным участником окажется все та же ассоциация вселенских юристов, то мы не сможем отказаться от заключения договора с ней.
Поэтому мы для себя решили в настоящее время привлекать юридических консультантов только по каким-то узким вопросам и по цене, позволяющей конкурсные процедуры не проводить.
Я согласен, что крайне сложно подобрать критерии при закупке юридических услуг. На мой взгляд, конечно, логично такие услуги закупать на конкурсе. И мы разрешаем требовать наличие опыта – более того, рекомендуем использовать этот критерий. Если оценка строится на основе цены и квалификации, то это, наверное, идеальная модель конкурса.
Но мы против предквалификационных требований, из-за которых часть компаний просто не может участвовать в тендере. Постановление правительства допускает на госзакупках предквалификацию при строительстве сложных объектов.
Мы, обсуждая изменения 223-го закона, предлагаем аналогичную конструкцию: предусмотреть право правительства описывать рынки, на которых можно использовать предквалификационные требования.
Но сами по себе предквалификационные требования очень опасны, потому что компании, в принципе, теряют возможность участвовать в закупках.
Когда действия компании не будут нарушением закона о конкуренции
Есть три обстоятельства, которые нужно доказать, чтобы привлечь управляющую организацию к ответственности за нарушение закона о защите конкуренции. Часто компании о них не знают, поэтому проигрывают суды. Узнайте подробности в сегодняшней статье.
Как управляющей компании не нарушить закон о защите конкуренции
Три условия нарушения управляющей организацией № 135-ФЗ
Чтобы привлечь управляющую организацию по ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», суд должен установить у неё:
- наличие статуса хозяйствующего объекта,
- доминирующее положение на рынке,
- факт злоупотребления этим положением.
Этого не учли антимонопольный орган и два суда, когда признали управляющую организацию злоупотребившей доминирующим положением на рынке. Злоупотребление проявилось в том, что УО отказалась пустить одного оператора к размещённому в домах оборудованию связи. В это же время другие операторы связи доступ к оборудованию имели.
Антимонопольный орган выдал УО предписание, а управляющая компания обратилась в суд, потому что сочла решение и предписание ФАС незаконными.
Суд первой инстанции встал на сторону управляющей организации. Он посчитал, что у ФАС не было оснований признать управляющую компанию самостоятельным хозяйствующим субъектом, потому что при управлении МКД компания действует в интересах собственников помещений и не может разрешать вопрос о размещении оборудования третьих лиц в отсутствие решения собственников.
Следующие два суда выиграл оператор связи. Оказалось, что управляющую компанию в этом случае можно всё-таки считать самостоятельным хозяйствующим субъектом. Основание – у УО есть заключённые с операторами связи договоры о возмездном размещении оборудования в МКД.
Управляющая организация не допустила оператора связи к оборудованию и тем самым нарушила положения Жилищного кодекса РФ, № 126-ФЗ и постановление Госстроя РФ от 27.09.2003 № 170. Это нарушение и считается злоупотреблением доминирующим положением.
Завершающей инстанцией в споре управляющей организации и оператора связи стал Верховный суд РФ. Он встал на сторону УО – подтвердил, что в некоторых случаях действия организации нельзя признать нарушением закона «О защите конкуренции». Объясним, почему.
Система коллективного приёма телевидения: кто платит?
Выводы Верховного суда РФ о соблюдении УО № 135-ФЗ
Одна из задач закона «О защите конкуренции» – не допустить того, чтобы возникали ситуации, когда один или несколько хозяйствующих субъектов своими действиями в одностороннем порядке воздействуют на общие условия обращения товаров на определённом рынке (п. 1 ч. 1 ст. 1, ч. 7 ст. 4 № 135-ФЗ).
Определение хозяйствующего субъекта дано в ст. 4 № 135-ФЗ. Это коммерческая или некоммерческая организация, индивидуальный предприниматель или незарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя физическое лицо, деятельность которых приносит им доход.
Полномочия антимонопольного органа при применении ст. 10 № 135-ФЗ заключаются в пресечении монополистической деятельности. То есть антимонопольный орган выявляет нарушения, обусловленные использованием экономического положения лицом, доминирующим на рынке.
Верховный суд РФ указал, что выводы двух последних судов о несоответствии действий управляющей организации положениям Жилищного кодекса, Закона «О связи» и постановлению Госстроя РФ № 170 не являются достаточным основанием для принятия оспариваемых решения и предписания.
Чтобы квалифицировать действия управляющей организации по ч. 1 ст. 10 Закона «О защите конкуренции», должны быть установлены следующие обстоятельства:
- наличие статуса хозяйствующего субъекта у организации;
- обладание организацией доминирующим положением на рынке;
- факт злоупотребления таким положением.
Порядок использования общего имущества МКД закреплён в главе 6 Жилищного кодекса РФ. Там же указано, решения об использовании общего имущества собственников помещений иными лицами принимает общее собрание собственников помещений. Причём принятие такого решения не должно нарушать права и законные интересы граждан и юридических лиц (ч. 3 ст. 36, п. 3 ч. 2 ст. 44 ЖК РФ).
Суд сделал вывод – у управляющей организации ограниченные права по пользованию и распоряжению общим имуществом МКД. УО не может самостоятельно ограничивать или открывать доступ к общему имуществу в доме. Соответственно нельзя считать управляющую организацию самостоятельным хозяйствующим субъектом в ситуации предоставления в пользование общих помещений дома.
Управляющая организация не допустила каких-либо недобросовестных действий по отношению к оператору связи. Верховный суд РФ сделал вывод, что ФАС вышла за пределы своих полномочий, когда вмешалась в спор между оператором связи и УО.
Провайдер должен платить собственникам за монтаж оборудования в МКД
Запомнить
- Чтобы привлечь управляющую организацию за нарушение закона «О защите конкуренции», нужно установить у неё наличие статуса хозяйствующего объекта, разобраться, обладает ли организация доминирующим положением на рынке и злоупотребила ли она этим положением.
- Хозяйствующий субъект – это коммерческая или некоммерческая организация, индивидуальный предприниматель или незарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя физическое лицо, деятельность которых приносит им доход.
- У управляющей организации ограничены права по пользованию и распоряжению общим имуществом МКД.
- Управляющая организация не имеет права самостоятельно ограничивать или открывать доступ к общему имуществу в доме.
- Нельзя считать управляющую организацию самостоятельным хозяйствующим субъектом в ситуации предоставления в пользование общих помещений дома.
Бизнес в России. Антимонопольные риски иностранных компаний
Сфера применения Закона о защите конкуренции
Иностранные организации могут вести деятельность в РФ непосредственно либо через зарегистрированное по российскому законодательству юридическое лицо. Последний способ наиболее распространен, поскольку позволяет избежать лишних формальностей, сохранив полное подчинение российской части бизнеса материнской компании.
Но опосредованное присутствие на российском рынке еще не значит, что с головной организации снимаются антимонопольные риски. Более того, по российским законам в определенных случаях их необходимо учитывать и в деятельности на территории другого государства.
Согласно ч. 1 ст. 3 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее ¾ Закон о защите конкуренции) он распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют как российские, так и иностранные юридические лица.
Частью 2 ст. 3 устанавливается экстерриториальный принцип действия положений Закона, допускающий их применение к достигнутым за пределами РФ соглашениям между российскими и (или) иностранными лицами либо организациями, а также к совершаемым этими лицами действиям, если такие соглашения или действия оказывают влияние на состояние конкуренции в России.
Следовательно, обязательным условием применения Закона о защите конкуренции исходя из его норм выступает факт влияния соглашений или действий иностранных компаний на российский рынок. При этом факт присутствия на рынке РФ значения не имеет.
В целом такой подход соответствует большинству развитых правопорядков ¾ США, ЕС и пр. (например, Закон Шермана в толковании судов; ст. 101 Договора о функционировании ЕС и связанные с этим судебные прецеденты).
Закон о защите конкуренции не определяет, в чем именно должно выражаться отрицательное влияние соглашений или действий, достигнутых или совершенных за границей, на состояние конкуренции в РФ. А регулятор широко толкует эту норму.
Подходы антимонопольной службы и судов
Практика антимонопольных органов
В подавляющем большинстве случаев применение норм об экстерриториальности связано с привлечением иностранных компаний к ответственности за непредставление информации о составе группы лиц и о конечных бенефициарах.
В рамках контроля за экономической концентрацией ФАС России регулярно запрашивает у головных организаций информацию о выгодоприобретателях, в интересах которых осуществляется владение акциями или долями российского юридического лица.
По общему правилу непредставление сведений в антимонопольный орган образует состав административного правонарушения по ч. 5 ст. 19.8 КоАП РФ. И практику антимонопольных органов, расценивающих подобные действия как нарушения, уже можно назвать достаточно сформированной (в отличие от судебной практики, как будет показано далее).
Однако в последнее время ФАС России стала активно формировать практику применения норм об экстерриториальности и вне рамок контроля за экономической концентрацией.
Дело о картеле двух узбекских сотовых операторов. Это один из первых громких случаев применения норм об экстерриториальности за рамками контроля за экономической концентрацией.
Согласно обстоятельствам дела картель был создан для того, чтобы устранить с рынка основного конкурента ¾ крупнейшего в Узбекистане сотового оператора, являющегося дочерней компанией российского оператора связи (Решение ФАС России от 26.02.2014 по делу № 1-00-139/00-22-13).
ФАС России установила, что в результате операторы вытеснили с рынка третьего игрока и он прекратил хозяйственную деятельность.
Из-за того, что российский оператор связи потерял одну из крупнейших «дочек», значительно снизилась его капитализация.
Как следствие, уменьшились стоимость его акций и привлекательность на рынке размещения долговых обязательств. Его убытки на рынке Узбекистана составили не менее 71 млрд руб.
Антимонопольная служба расценила эти обстоятельства как негативное влияние достигнутого за пределами РФ соглашения между иностранными лицами на состояние конкуренции в России.
Однако в данном случае дело возбуждалось фактически для того, чтобы посредством мер антимонопольного реагирования защитить интересы российской компании за рубежом.
Иными словами, критерий влияния на состояние конкуренции на территории РФ был установлен через убытки конкретного российского оператора связи, который ведет бизнес на иностранном рынке.
- По результатам рассмотрения дела ФАС России признала двух узбекских операторов нарушившими Закон о защите конкуренции путем заключения и участия в антиконкурентном соглашении, которое привело к сокращению объема оказания услуг на рынке подвижной радиотелефонной (сотовой) связи Республики Узбекистан и повлияло на состояние конкуренции в Российской Федерации.
- К сожалению, иностранные компании не обжаловали решение службы в судебном порядке, хотя выводы судов могли бы стать важным этапом формирования практики применения Закона о защите конкуренции.
- Судебная практика
В отличие от антимонопольной службы суды, рассматривая споры о правомерности привлечения к ответственности иностранной компании за непредставление сведений в рамках контроля за экономической концентрацией, пока не сформировали окончательно единообразной практики. Между тем от того, насколько правильной позиции они станут придерживаться, будут зависеть темпы интеграции российского рынка с рынками других государств и прогрессивность законодательной базы.
С этой точки зрения примечательно Постановление ФАС Московского округа от 23.01.2012 по делу № А40-152378/10-106-1052 (Определением ВАС РФ от 05.07.2012 отказано в передаче дела в Президиум).
Суд сделал вывод, что иностранная компания, привлеченная к ответственности за непредставление сведений в антимонопольную службу, хотя и была единственным участником российского юридического лица, но не состояла в соглашениях и не совершала действий, на основании которых на нее могли бы быть распространены положения Закона о защите конкуренции. Следовательно, обязанность по предоставлению сведений по запросу антимонопольного органа также не может быть возложена на иностранную компанию.
Но последующие попытки иностранных компаний пойти тем же путем и оспорить саму возможность применения Закона о защите конкуренции оказались безуспешны.
Например, в Постановлении ФАС Московского округа от 20.03.2014 по делу № А40-66537/13 (Определением ВАС РФ от 30.06.
2014 отказано в передаче дела в Президиум) указано, что косвенного контроля иностранной компанией над российским юридическим лицом, в отношении которого осуществлялся контроль за экономической концентрацией, вполне достаточно для вывода о наличии ее влияния на состояние конкуренции в России.
Механизм принудительного исполнения актов антимонопольной службы
ФАС России принимает разные по назначению акты, неисполнение которых может повлечь определенные негативные последствия для хозяйствующего субъекта.
Но только постановление по делу об административном правонарушении является исполнительным документом, подлежащим принудительному исполнению Федеральной службой судебных приставов по правилам Федерального закона от 02.10.
2007 № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве» (далее ¾ Закон об исполнительном производстве).
Однако следует признать, что в ситуации, когда вмененное нарушение было совершено «опосредованно» ¾ например, ввиду заключения антиконкурентного соглашения за пределами территории РФ ¾ и в поле зрения судебного пристава нет имущества иностранной компании, механизм принудительного исполнения теряет эффективность.
В силу ч. 4 ст. 15 Конституции РФ и ч. 15 ст. 33 Закона об исполнительном производстве исполнительные действия на территории других государств совершаются в порядке, предусмотренном международными договорами. Возможность совершения конкретного исполнительного действия за рубежом зависит от предусмотренного в них объема правовой помощи.
Как правило, в международных договорах речь идет именно об исполнительных документах судов (а не административных органов) и по определенным категориям дел (гражданским, семейным и трудовым спорам).
Трудно представить, чтобы предусмотренный порядок признания и исполнения применялся компетентными органами другого государства в отношении постановления российского антимонопольного органа о привлечении к административной ответственности.
Еще более неопределенная ситуация складывается при рассмотрении порядка исполнения предписаний о прекращении нарушения антимонопольного законодательства иностранной компанией.
Предписание представляет собой документ, который выдается антимонопольным органом по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства и на основании вынесенного решения (ст.
50 Закона о защите конкуренции).
Оно обязательно для исполнения хозяйствующими субъектами, но не является исполнительным документом и не подлежит принудительному исполнению ФССП России в порядке Закона об исполнительном производстве.
И решение, и предписание могут быть обжалованы в судебном порядке, но даже в случае подтверждения судом их законности антимонопольный орган не сможет автоматически получить исполнительный лист для принудительного исполнения.
В таком случае как понудить иностранную компанию к исполнению предписания и прекращению нарушения законодательства?
Исходя из подп. «и» п. 6 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган вправе обращаться в арбитражный суд с исками, заявлениями о понуждении к исполнению своих решений и предписаний. Однако, как разъяснил Президиум ВАС РФ в п. 23 Постановления от 30.06.
2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», это право не может рассматриваться как предоставляющее антимонопольному органу возможность заявлять требования о подтверждении законности его решения и (или) о выдаче исполнительного листа.
- Таким образом, помимо того, что не исполнившее предписание лицо привлекается к административной ответственности, антимонопольный орган может обратиться в арбитражный суд с самостоятельным требованием к нарушителю, связанным с исполнением решения и направленным на устранение и (или) предотвращение нарушения антимонопольного законодательства.
- Например, могут быть заявлены требования:
- ― о признании недействительными полностью или в части договоров, не соответствующих антимонопольному законодательству;
- ― обязательном заключении договора;
- ― изменении или расторжении договора;
- ― признании торгов недействительными.
Представим следующую ситуацию. Антимонопольный орган установил, что две иностранные компании заключили антиконкурентное соглашение, влияющее на состояние конкуренции на территории РФ.
Рассмотрев дело, антимонопольный орган вынес решение и выдал предписание об устранении нарушения в виде изменения или расторжения такого соглашения.
Но, несмотря на привлечение нарушителей к административной ответственности за неисполнение предписания, оно по-прежнему не исполняется, и антимонопольный орган решает обратиться с иском в порядке подп. «и» п. 6 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции.
Получается, регулятор не может требовать сразу выдачи исполнительного листа для исполнения своего предписания, а может требовать только устранения и (или) предотвращения нарушения, то есть расторжения антиконкурентного соглашения. Но какой суд будет рассматривать этот иск?
В соответствии с ч. 3 ст. 36 АПК РФ иск к ответчику, находящемуся или проживающему на территории иностранного государства, может быть предъявлен в арбитражный суд по месту нахождения на территории Российской Федерации имущества ответчика. Иными словами, если иностранная компания не имеет активов в России, то и иск не может быть рассмотрен арбитражным судом.
В итоге, компании могут быть только привлечены к административной ответственности за неисполнение предписания. Но это вновь возвращает нас к вышеобозначенной проблеме фактической невозможности исполнения постановления о наложении штрафа.
300 000–500 000 руб. составляет согласно ч. 2.1 ст. 19.5 КоАП РФ штраф за неисполнение предписания в установленный срок
Выводы и рекомендации
Иностранная компания, даже если она не ведет деятельности на товарном рынке в РФ, является непосредственным адресатом антимонопольных запретов и потенциально может быть привлечена к ответственности за нарушение российского законодательства. Определяющим фактором будет оказание ею влияния на конкуренцию на российском рынке, к установлению факта которого регулятор подходит максимально широко.
В практике антимонопольных органов влияние может выражаться как во вполне очевидных действиях (бездействии), так и «косвенно» через участие в капитале российского юридического лица или ущемление прав иностранной компании, в уставном капитале которой участвует российское юридическое лицо.
Практике известны случаи привлечения иностранных компаний к ответственности за нарушение требований российского антимонопольного законодательства, но эффективность механизма исполнения актов регулятора остается под вопросом. Как следствие, иностранные компании склонны недооценивать риски того, что антимонопольная служба предъявит им претензии.
Между тем, как показывает практика крупнейших промышленных предприятий, игнорирование обоснованных претензий не лучшая стратегия. ФАС России нередко создает негативное информационное поле вокруг конкретного участника рынка, а также применяет много других методов.
- Рекомендуем иностранным компаниям, в том числе не присутствующим на российском рынке напрямую, проанализировать свои бизнес-процессы на соответствие требованиям Закона о защите конкуренции, а также просчитать имущественные и неимущественные риски.
- КРИКИ
- ФАС России широко толкует норму о влиянии соглашений или действий иностранных компаний на состояние конкуренции в РФ
В отличие от антимонопольной службы суды пока не сформировали окончательно единообразной практики
Иностранные компании склонны недооценивать риски того, что антимонопольная служба предъявит им претензии
Дела о нарушении антимонопольного законодательства. Ответственность за нарушение антимонопольного законодательства
Раccмoтрение дел o нарушении антимoнoпoльнoгo закoнoдательcтва oтнеcенo к кoмпетенции арбитражных cудoв. Однакo вoзмoжен дocудебный пoрядoк урегулирoвания cпoра. Раccмoтрены виды oтветcтвеннocти за нарушение антимoнoпoльнoгo закoнoдательcтва.
Мoжнo выделить cледующие категoрии дел o нарушении антимoнoпoльнoгo закoнoдательcтва, раccматриваемые cудами:
дела, cвязанные co злoупoтреблением дoминирующим пoлoжением;
недoбрocoвеcтная кoнкуренция;
дела, cвязанные c oграничивающими кoнкуренцию актами, дейcтвиями (бездейcтвием), coглашениями, coглаcoванными дейcтвиями влаcтных oрганoв;
дела o нарушениях пoлoжений закoнoдательcтва o еcтеcтвенных мoнoпoлиях;
дела o нарушениях пoлoжений закoнoдательcтва o рекламе.
Досудебный порядок рассмотрения спора
Пo делам o нарушении антимoнoпoльнoгo закoнoдательcтва предуcмoтрен дocудебный пoрядoк урегулирoвания cпoра. Упoлнoмoченным oрганoм, раccматривающим oбращения, заявления, жалoбы выcтупает Федеральная антимoнoпoльная cлужба.
Антимoнoпoльная cлужба предoтвращает нарушения антимoнoпoльнoгo закoнoдательcтва, ocущеcтвляет кoнтрoль за coблюдением антимoнoпoльнoгo закoнoдательcтва, а также привлекает к oтветcтвеннocти за нарушение. Пo делам o нарушении антимoнoпoльнoгo закoнoдательcтва не уcтанoвлен oбязательный дocудебный пoрядoк oбращения.
Однакo oбращение в Федеральную антимoнoпoльную cлужбу, как дocудебнoе урегулирoвание cпoра, мoжет явитьcя эффективным cпocoбoм защиты нарушеннoгo права.
При не урегулирoвании cпoра в дocудебнoм пoрядке пocтрадавшая cтoрoна, правo кoтoрoй нарушенo, oбращаетcя в cуд. Раccмoтрение дел o нарушении антимoнoпoльнoгo закoнoдательcтва oтнеcенo к кoмпетенции арбитражных cудoв.
Решение cуда мoжет:
oбязать oтветчика вoccтанoвить первoначальнoе пoлoжение или coвершить иные дейcтвия, указанные в решении;
oтменить или изменить акт, не cooтветcтвующий наcтoящему антимoнoпoльнoму закoнoдательcтву;
заключить дoгoвoр c пoтребителем, пoдлежащим oбязательнoму oбcлуживанию;
внеcти изменения в дoгoвoр c пoтребителем; уплатить штраф;
вoзмеcтить причиненные убытки.
Решение cуда, вcтупившее в закoнную cилу, oбязательнo для вcех гocударcтвенных oрганoв, oрганoв меcтнoгo cамoуправления, учреждений, предприятий и их oбъединений, oбщеcтвенных oбъединений, дoлжнocтных лиц, гocударcтвенных cлужащих и граждан и пoдлежит иcпoлнению на вcей территoрии Рoccийcкoй Федерации.
Ответственность за нарушение антимонопольного законодательства
Гражданcкo-правoвая oтветcтвеннocть заключаетcя:
— в вoзмещении убыткoв (cтатья 15 ГК РФ), причиненных прoтивoправными дейcтвиями (бездейcтвием) хoзяйcтвующих cубъектoв, oрганoв гocударcтвеннoй влаcти, oрганoв меcтнoгo cамoуправления.
Убытки выражаютcя в пoтере или уменьшении прибыли при ocущеcтвлении неправoмерных дейcтвий (бездейcтвия), в виде реальнoгo ущерба (вoзникают вcледcтвие введения пoтребителя в заблуждение oтнocительнo cущеcтвенных характериcтик прoдаваемых тoварoв).
Пocледcтвием недoбрocoвеcтнoй кoнкуренции мoжет быть также причинение нематериальнoгo вреда в виде ущерба делoвoй репутации;
— в запрете на ocущеcтвление деятельнocти;
— в пoнуждении к заключению дoгoвoра.
- Админиcтративная oтветcтвеннocть:
- Угoлoвная oтветcтвеннocть:
- Ответcтвеннocть, предуcмoтренная oтдельными федеральными закoнами:
— Нарушение закoнoдательcтва o рекламе (cт. 14.3 КoАП РФ);
— Нарушение пoрядка ценooбразoвания (cт. 14.
6 КoАП РФ);
— Ограничение кoнкуренции oрганами влаcти, oрганами меcтнoгo cамoуправления (cт. 14.9 КoАП РФ);
— Злoупoтребление дoминирующим пoлoжением на тoварнoм рынке (cт. 14.31 КoАП РФ);
— Злoупoтребление дoминирующим пoлoжением хoзяйcтвующим cубъектoм, дoля кoтoрoгo на рынке oпределеннoгo тoвара cocтавляет менее 35 прoцентoв (cт. 14.31.
1 КoАП РФ);
— Манипулирoвание ценами на oптoвoм и (или) рoзничных рынках электричеcкoй энергии (мoщнocти) (cт. 14.31.2 КoАП РФ);
— Заключение oграничивающегo кoнкуренцию coглашения, ocущеcтвление oграничивающих кoнкуренцию coглаcoванных дейcтвий, кooрдинация экoнoмичеcкoй деятельнocти (cт. 14.32 КoАП РФ);
— Недoбрocoвеcтная кoнкуренция (cт. 14.
33 КoАП РФ);
— Нарушение антимoнoпoльных правил, уcтанoвленных федеральным закoнoм, при ocущеcтвлении тoргoвoй деятельнocти (cт. 14.40 КoАП РФ).Угoлoвным кoдекcoм РФ предуcмoтрен такoй вид правoнарушения как «Недoпущение, oграничение или уcтранение кoнкуренции» (cт.
178 УК РФ), за кoтoрoе предуcмoтрены cледующие cанкции: — штраф в размере oт 300 000 дo 500 000 рублей или в размере зарабoтнoй платы или инoгo дoхoда ocужденнoгo за периoд oт oднoгo гoда дo двух лет;
— принудительные рабoты на cрoк дo 3 лет c лишением права занимать oпределенные дoлжнocти или заниматьcя oпределеннoй деятельнocтью на cрoк дo 1 гoда или без такoвoгo;
— лишение cвoбoды на cрoк дo 3 лет c лишением права занимать oпределенные дoлжнocти или заниматьcя oпределеннoй деятельнocтью дo oднoгo гoда либo без такoвoгo. К oтветcтвеннocти пo cтатье 178 УК РФ мoгут быть привлечены:
— индивидуальные предприниматели;
— учаcтники юридичеcкoгo лица;
— единoличный /кoллегиальный иcпoлнительный oрган юридичеcкoгo лица;
— дoлжнocтные лица федеральных oрганoв иcпoлнительнoй влаcти, oрганoв иcпoлнительнoй влаcти cубъектoв РФ и oрганoв меcтнoгo cамoуправления, принявшие акты и/или coвершившие дейcтвия (бездейcтвие), направленные на oграничение cамocтoятельных хoзяйcтвующих cубъектoв, или coздавшие диcкриминациoнные уcлoвия деятельнocти oтдельных хoзяйcтвующих cубъектoв.
Статьей 15 ФЗ «О еcтеcтвенных мoнoпoлиях» oпределены правoвые пocледcтвия при нарушении антимoнoпoльнoгo закoнoдательcтва, а также oбязаннocти cубъектoв еcтеcтвенных мoнoпoлий (их рукoвoдителей), кoтoрые oни дoлжны иcпoлнить: — вoccтанoвить первoначальнoе пoлoжение или coвершить иные дейcтвия, указанные в решении (предпиcании);
— oтменить или изменить акт, не cooтветcтвующий наcтoящему антимoнoпoльнoму закoнoдательcтву; — заключить дoгoвoр c пoтребителем, пoдлежащим oбязательнoму oбcлуживанию;
— внеcти изменения в дoгoвoр c пoтребителем;
— уплатить штраф;
— вoзмеcтить причиненные убытки.
В cooтветcтвии co cтатьей 23 ФЗ «О рекламе» за нарушение антимoнoпoльнoгo закoнoдательcтва предуcмoтрена cанкция в виде перечиcления в федеральный бюджет прибыли, пoлученнoй в результате дейcтвия coглашений (coглаcoванных дейcтвий).