Вы читаете Гид по оценке рисков и альтернативам внутренним займам. Авторизируйтесь в личном кабинете, чтобы скачать полную версию Гида в удобном PDF формате.
Возможно вы уже знакомы с нашей аналитикой по обвинениям в искусственном дроблении бизнеса, которая охватила сплошным методом все арбитражные налоговые споры по контексту «дробление бизнеса». За 2017-2019 годы (заканчиваем 2020 год) дел, прошедших три инстанции в суде, оказалось около 350.
Анализ дал нам основание выделить 30 признаков искусственного дробления бизнеса, которые мы смогли проранжировать по степени их «убойности». Всю аналитику по данному вопросу вы сможете найти в соответствующем Гиде.
Здесь же приведем те признаки дробления, которые так или иначе связаны с неправильным движением денег в группе компаний.
В рейтинге признаков искусственного дробления 29 место занимают необычные формы расчетов и необоснованные платежи. Сюда включены расчеты векселями, взаимозачеты, предоставление беспроцентных займов, существенные предоплаты. Основная причина понятна — нежелание «перегонять» лишний раз деньги между субъектами группы.;
Примеры:
- Денежные средства в группе компаний перечислялись между субъектами с основаниями платежей «погашение векселей» и «погашение займов» (аренда недвижимости).
- ООО на ОСН привлекло ИП для оказания транспортных услуг, при этом предварительно передав ему в пользование транспортные средства. Дополнительным доказательством формальности отношений послужили регулярные возвраты ИП займов взаимозависимым налогоплательщику лицам, которые ИП якобы до этого всегда получал наличными средствами (услуги).
- Займы между компаниями группы закрывались взаимозачетами по аренде (общепит).
- ИП в целях сохранения УСН оформлял фактическую выручку от аренды недвижимости в виде продажи подконтрольным арендаторам собственных векселей, курсирующих дальше между взаимозависимыми компаниями (аренда имущества).
| 23 место — использование имущества без договора | |
| Речь идет конечно о тех случаях, когда бизнес не хочет направлять деньги на тот субъект, где они не нужны. | Примеры:
|
| 13 место — фактический контроль финансовых потоков в группе | |
| В основном речь о случаях, когда реализация товаров/работ/услуг осуществляется «задним числом». Особенно сильно этот признак выражен при организации бизнесом так называемого «без НДС-ного рукава продаж», предполагающего реализацию конечным клиентам с разных субъектов исключительно в зависимости от их системы налогообложения. | Пример: Единый закуп при реализации товара через несколько подконтрольных ООО. Продажа товара внутри группы компаний оформлялась после того, как товар был реализован зависимой ООО конечному покупателю. Таким образом, заключение договоров и движение денежных средств внутри ГК носило искусственный характер. |
К фактическому контролю над финансами мы относим и единое управление банковскими счетами (единые IP- и MAC- адреса при доступе к Интернет-банку, подписант в банковской карточке — представитель контрагента, совпадающие контактные телефоны в банке при открытии счетов). С точки зрения ФНС и суда этим доказывается в том числе подконтрольность контрагента. Пример: 
ИП на НДФЛ занимается продажей ГСМ. Одновременно сдает ООО транспортные средства для оказания транспортных услуг на ЕНВД. Однако НДС-ные расходы, касающиеся транспорта, учитывал в своем налогообложении. Среди доказательств «схемы» было и то, что ИП единственное лицо, фактически управляющее счетом ООО. В банковской карточке с образцами подписей ООО наш ИП — единственное уполномоченное лицо.
| 12 место — Движение средств к одному субъекту | |
| Признак может проявляться как при попытке консолидировать денежные средства в операционном секторе (в закупе, например), так и непосредственно на бенефициаре (как на ИП, либо на полностью контролируемой им компании — ведь он боится потерять контроль над деньгами). | Пример: ООО передает в аренду предпринимателю на ЕНВД 20 автомобилей с уплатой арендной платы в размере 4 млн. рублей. Данные автомобили в этом же периоде предпринимателем передаются обратно ООО по договору оказания транспортных услуг. Цена сделки 35,5 млн. рублей. Непосредственно предприниматель заработал 13 млн. рублей «чистыми», переведя на свой личный счет (как физического лица). |
| 10 место — Несение расходов друг за друга | |
| На стороне продающих субъектов чаще всего речь о вспомогательных расходах — рекламные компании (от одного розничного, например, субъекта в интересах нескольких), IT и сопровождение сайтов (сайт один, но им пользуется несколько компаний) и т.д. На стороне закупа сырья, материалов, товаров для перепродажи признак проявляется там, где операции проводятся по принципу «платим от тех компаний, где есть деньги». | Пример: Торговые площади поделены между ООО и ИП. Однако охрану, вывоз и утилизацию мусора, услуги связи оплачивал только ИП. В свою очередь, расчеты за обслуживание всей контрольно-кассовой техники и ее ремонт осуществлялись только от имени ООО. Установлен один режим рабочего времени; контактная информация единая — общий адрес и номер телефона. Применялась единая кадровая политика — прием на работу осуществлялся одним и тем же сотрудником (кадровиком ООО). |
| 9 место — Зависшая кредиторская задолженность | |
| Появляется не только в связи с экономией на транзите денежных средств в группе компаний, но и в связи с желанием получить дополнительный эффект на кассовом методе учета у «упрощенцев». | Пример: Налогоплательщик на ОСН нанимает подрядчиков на УСН. При этом за три года накопилась кредиторская задолженность более 1 млрд. рублей. В случае погашения задолженности подрядчики, это очевидно, утратили бы право на спец. режим. При этом компания на ОСН свои обязательства по налогу на прибыль уменьшил за счет этих подрядных работ. |
А вот теперь важный момент. Как видите, из 30 признаков искусственного дробления 7 напрямую связаны с внутригрупповым финансированием. Но этого мало. Из 30 признаков особняком стоят те, которым мы присвоили статус «снайперских» — в 100% суд принимает их за основу отрицательного для налогоплательщика решения. Таких критериев оказалось всего пять. Но два из пяти — контроль финансовых потоков и движение денежных средств к одному субъекту — абсолютно про деньги. Кроме того, к активно (и порой не к месту) эксплуатируемым внутренним займам у ФНС есть отдельные претензии, о которых мы поговорим в отдельном разделе. А пока давайте затронем еще один пласт рисков, связанных с перетоком денег в группе компаний. Речь пойдет об оспаривании сделок потенциальных банкротов. Полная аналитика по данному вопросу охватила сплошным методом довольно короткий отрезок в 2 месяца и всего один (правда очень плодовитый на банкротные дела) судебный округ — уральский.
В анализ пока попали 107 дел за январь-февраль 2020 года, в рамках которых были оспорены сделки на общую сумму 4,8 млрд.рублей! Можете представить себе масштаб проблемы, не так ли?
В обычной хозяйственной практике вы можете столкнуться с признанием той или иной сделки недействительной. Единственное последствие такой сделки – это возврат сторон в изначальное состояние (юридический термин «реституция»). Если вы сторона подобной сделки, то вы, как и все остальные ее участники, вернете контрагенту то, что от него получили. Но если ваш контрагент окажется в недалеком будущем (от 6 месяцев до 3 лет) банкротом, то вам также надлежит вернуть все полученное по недействительной сделке. А вот от банкрота получить свое вы сможете только в порядке очередности удовлетворения всех кредиторов банкрота из конкурсной массы. Более того, в некоторых случаях вас могут поставить в самый конец очереди. Разумеется в первую очередь бенефициары компании-банкрота, а также контролируемые ими компании, как потенциальные ответчики в связи с возможностью привлечения к субсидиарной ответственности. Совершение недействительных сделок от имени банкрота никому еще в плюс не шли.
В конце концов презюмируется статус контролирующего по отношению к банкроту у лиц, которые извлекли «существенные преимущества из такой системы организации предпринимательской деятельности, которая направлена на перераспределение, совокупного дохода, получаемого от осуществления данной деятельности лицами, объединенными общим интересом (например, единым производственным и (или) сбытовым циклом), в пользу ряда этих лиц с одновременным аккумулированием на стороне должника основной долговой нагрузки».
п.7 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21 декабря 2017 г. № 53 Во вторую группу рискующих и вовсе может попасть кто угодно. У полностью независимых контрагентов не всегда есть возможность заглянуть в будущее своего бизнес-партнера. Особенно в условиях кризиса, когда количество потенциальных банкротов резко возрастает.
В результате банкротства вашего контрагента и оспаривания вашей с ним сделки риск несостоятельности может стать уже и вашим. Но мы говорим о группах компаний и деньгах.
Поэтому поговорим о третьей группе рискующих — компаниях той же группы, что и банкрот, заключавших с ним сделки:
- направленные на вывод активов;
- заключенные в целях создания подконтрольного кредитора;
- преследовавшие цель такой организации деятельности группы, когда на банкроте собирались в основном затраты, а прибыль консолидировалась на других компаниях.
- банкрот получил неравноценное встречное исполнение – продал имущество по заниженным ценам или наоборот купил по завышенным, при условии, что они совершены за год до начала процедуры банкротствап. 1 ст. 61.2 ФЗ «О банкротстве»
- они нацелены на причинение вреда кредитору и совершены в пределах трех лет до начала процедуры банкротствап. 2 ст. 61.2 ФЗ «О банкротстве». В эту категорию попадают безвозмездные сделки, с заинтересованным лицом (в том числе в пользу участника/акционера), связанные с выбытием у предбанкрота существенной части имущества (более 20% активов), имеющие признаки сокрытия имущества или затруднения его взыскания, а также те сделки, в результате которых предбанкрот продолжил использовать имущество, которое формально было отчужденно.
- совершены с оказанием предпочтения одному из кредиторов (контрагент «лезет» вне своей очереди либо удовлетворяет свои требования к должнику, обязательства по которым должны быть исполнены позжеп. 1 ст. 61.3 ФЗ «О банкротстве».
- сделки фиктивны (ст. 170 ГК РФ) либо направленны на нарушение закона (ст. 168 ГК РФ), а именно банкротного законодательства,при условии, что не истек общий срок исковой давности, который отсчитывается (ВНИМАНИЕ!) с момента назначения конкурсного (для организации) или финансового (для граждан) управляющего. То есть управляющий может оспорить сделку, совершенную за много лет до начала процедуры банкротства.
При этом, в нашем хит-параде самых оспариваемых видов сделок банкротов взаимозачеты, займы и уступка требования (цессия) занимают соответственно шестое, пятое и четвертое места.
Особую остроту моменту придает и тот факт, что заключение сделки с заинтересованным лицом — номер один в еще одном рейтинге — хит-параде признаков недействительности сделок с потенциальным банкротом.
К заинтересованным лицам по отношению к организациям-банкротам арбитражная практика относит: участник/акционер (каждое десятое дело, оспаривают в 50% случаев), работник предприятия (каждое десятое дело, но оспаривают в 100% случаев), директор (каждое четвертое дело, оспаривают почти на 90%) и, номер один, субъект одной группы компаний (каждое второе дело, риск оспаривания около 70%). Иными словами типичные инструменты «кривой» организации внутреннего финансирования в группе компаний конкретно в вашем случае вполне могут попасть в разряд самых оспариваемых. Хотя, справедливости ради, договор дарения в плане рисков им не перепрыгнуть никогда.
Теперь давайте разберемся с претензиями к внутригрупповым займам.
Трансграничные займы рвутся на налоговую свободу
РАТЭК призвала власти изменить отношение к внутригрупповым кредитам
Производители и продавцы бытовой и компьютерной техники заявляют, что переплачивают налог на прибыль из-за отказа ФНС считать расходами выплаты процентов по займам внутри группы. Налоговики же видят в таких займах уход от налогов
Сергей Бобылев / ТАСС
Дочерние компании мультинациональных корпораций и оптовые поставщики импортных товаров пожаловались на массовые отказы российских налоговых органов в учете расходов на выплату процентов по займам.
Инспекции воспринимают возврат одолженных внутри группы средств с процентами как вывод прибыли из-под налогообложения.
Копия обращения в Федеральную налоговую службу (ФНС) от Ассоциации торговых компаний и производителей электробытовой и компьютерной техники (РАТЭК; в нее входят Apple, Intel, Canon, Panasonic, Ariston, «М.Видео», «Эльдорадо» и т.д.) есть у РБК.
Претензии к финансированию бизнеса от налоговиков — одна из ключевых проблем, с которыми сталкивались члены РАТЭК в 2020 году.
Как отмечается в письме в ФНС, если компания нуждается в финансировании из-за дефицита оборотных средств и берет кредит под процент от аффилированной, взаимозависимой организации, налоговая «по умолчанию» делает вывод, что цель операции — вывод прибыли из-под налогов в России.
Например, российская «дочка» иностранной компании берет кредит у материнской структуры, обосновывая его реальными потребностями в финансировании.
Расходы по обслуживанию займа компания вычитает из прибыли, тем самым уменьшая налог на прибыль.
Однако ФНС, несмотря на экономическое содержание такой операции, трактует ее единообразно — как способ налоговой оптимизации — и доначисляет налог, утверждает бизнес.
На проблему также указал президент Торгово-промышленной палаты Сергей Катырин на Всероссийском налоговом форуме 19 ноября: «Проблемный вопрос, который все чаще поднимается бизнесом, — это внутригрупповые займы в холдинговых и иных групповых структурах».
Налоговые органы воспринимают внутригрупповое финансирование как заведомо направленное исключительно на получение необоснованной налоговой выгоды, подтвердил РБК партнер, руководитель группы по разрешению налоговых споров КПМГ Андрей Ермолаев.
Повышенное внимание налоговиков к займам и возросшую нагрузку по налогу на прибыль испытывают компании разных отраслей, отмечают налоговые консультанты.
Многие споры на эту тему между налоговой и компаниями завершились поражением бизнеса и доначислениями налогов.
РБК направил запрос в ФНС.
Зачем бизнесу зарубежные займы
Необходимость в трансграничных займах обусловлена спецификой работы поставщиков, пояснил РБК партнер, руководитель группы по разрешению налоговых споров Deloitte Антон Зыков.
Например, дистрибьюторы закупают товары у иностранных производителей и перепродают на локальном рынке, а розничные сети и магазины добиваются от них значительных отсрочек — до 6–8 месяцев.
Оптовые поставщики при закупке товаров рассчитываются с заводами сразу, а получают деньги от своих партнеров намного позже. В результате возникают кассовые разрывы, для покрытия которых поставщикам нужны займы.
«Сама по себе ситуация возникновения такого разрыва и его покрытия за счет заемных средств является обычной, а потому не должна признаваться по умолчанию необоснованной или неправомерной», — подчеркивается в письме РАТЭК. Если же вместо займа дистрибьютор увеличит отсрочку платежа, подорожает сам товар.
По мнению бизнеса, налоговая не должна отказывать в учете расходов на уплату процентов лишь в силу взаимозависимости с кредитором. Нужно доказывать умысел на уход от налогов с процентных доходов, например через искусственное использование низконалоговых юрисдикций.
Проблема оценки заемного финансирования заключается в непостоянстве позиций судов, констатировал Ермолаев.
Инспекции же, «не желая разбираться в деятельности каждой конкретной компании, приравнивают разницу в сроках платежа к недобросовестности и заставляют налогоплательщиков оправдываться, объяснять, почему они взяли деньги взаймы и могли ли они построить свой бизнес так, чтобы работать без займов», рассказывает Зыков. По-хорошему, налоговые органы должны доказать, что компания действовала неосмотрительно или со злым умыслом, учитывая в расходах нерациональные затраты, добавляет он.
Почему недовольна налоговая
Трансграничные и внутрироссийские займы между взаимозависимыми лицами всегда вызывают вопросы налоговых органов — например, если компания заняла у своего акционера, говорит Ермолаев.
«Государство в целях пополнения бюджета заинтересовано в том, чтобы иностранные компании вкладывали деньги прямо в уставный капитал российских компаний, а не выдавали займы», — добавляет Зыков. Суммы налогов сильно различаются, когда инвестор вкладывает деньги в уставный капитал и когда выдает заем.
В случае вклада в капитал компания потом выплачивает дивиденды, которые облагаются налогом, в случае займа при возврате денег учредителю «государство не получает ни копейки», объясняет он.
Как заявлял глава ФНС Даниил Егоров на Налоговом форуме в ТПП, заимствования и кредиты не могут не рассматриваться как особо привлекательные институты для агрессивного налогового планирования.
«Представьте: одна организация формирует чистую прибыль, платит все налоги, потом переводит дивиденды и платит налоги с дивидендов.
В это время другая организация формирует долговые обязательства и понижает доходы на сумму уплаченных процентов», — указал глава ФНС.
Аффилированность заемщика и кредитора сама по себе не должна вести к увеличению налоговых обязательств. При проверках инспекторы оценивают:
- размер займа (он не должен быть неоправданно большим);
- условия (процентная ставка, сроки платежей и т.д.) не должны отличаться от рыночных;
- наличие деловой цели (например, покрытие кассовых разрывов, на возникновение которых не влияла материнская компания или иное взаимозависимое лицо);
- соответствует ли договор займа реальному экономическому смыслу (например, выдача займа действующему предприятию, а не строящемуся с нуля; размер выплачиваемых процентов не совпадает с размером нераспределенной прибыли или невыплаченных дивидендов; проценты выплачиваются своевременно).
Если независимый кредитор (например, банк) не дал бы аналогичный «неадекватно большой» заем на рыночных условиях, налоговый орган может заподозрить «схему». Возникают подозрения, что трансграничные займы способствуют перекачиванию прибыли за рубеж, поясняет Зыков. В таком случае фирме исключат учтенные затраты на уплату процентов по займу из состава расходов и доначислят налог на прибыль.
Ситуация, как правило, обостряется в конце года, когда налоговые инспекции по всей стране определяют, к какой компании прийти с выездной проверкой, продолжает партнер Deloitte.
Срок давности привлечения к ответственности — три года. Поэтому, например, если налоговая не начнет проверку в декабре 2020 года, начислить налоги за 2017 год она уже не сможет.
С октября крупные налогоплательщики начинают получать запросы от налоговых инспекций, говорит Зыков.
Суд не увидел смысла в кредите из-за рубежа
Одним из знаковых стало дело оптового продавца шин «Континентал Тайрс Рус». Компания предоставляла своим покупателям (розничным продавцам) отсрочки по оплате товара. Для покрытия кассового разрыва компания брала займы у головной компании в Германии Continental AG.
Для возврата заемных средств компания переводила из России в Германию большие суммы денег, а расходы по уплате процентов вычитала из прибыли, уменьшая налоговую базу.
Суд пришел к выводу, что «Континентал Тайрс Рус» не имела права уменьшать прибыль. Компании доначислили 106 млн руб. налога на прибыль, пени и штрафов. По мнению налоговых органов, она могла не занимать деньги, а договориться с головной компанией об отсрочке платежей за поставленные шины и заплатить, когда получит деньги от своих клиентов.
Как предлагается решить проблему
«Вешать на внутригрупповое финансирование ярлык «порочности» недопустимо. Нужно исследовать обстоятельства каждого конкретного случая», — считает Ермолаев. В то же время сам бизнес, осуществляя сделки внутри группы компаний, должен «уделять должное внимание» сбору документов в подтверждение обоснованности операций.
В августе ФНС выпустила письмо «Об отдельных вопросах налогообложения внутригрупповых услуг», где ограничила полномочия инспекторов при проверках стоимости операций. РАТЭК считает, что аналогичные подходы применимы и к оценке заемных отношений.
Например, в этом письме вопросы оценки рыночности цены услуг были отнесены к компетенции ФНС при проверках контролируемых операций по правилам трансфертного ценообразования, а не к полномочиям территориальных налоговых органов.
Такой подход, по мнению ассоциации, справедлив и в отношении трансграничных займов, поскольку условия оплаты по внутригрупповым договорам должны учитываться при оценке взаимоотношений сторон в контексте определения трансфертных цен.
По мнению бизнеса, оценивая обоснованность займов, нужно исходить из следующего положения: если альтернативные решения привели бы к схожим финансовым результатам, то заемное финансирование нельзя признавать необоснованным.
В письме бизнес выразил надежду, что ФНС поднимет эту проблему на площадке Консультативного совета при службе и выпустит аналогичные разъяснения по вопросам налогообложения трансграничных займов, сформулировав «ясные и недвусмысленные критерии».
Глава ФНС, отвечая на вопрос на Всероссийском налоговом форуме, пообещал проработать эту проблему: «У нас уже сформирована команда для исследования таких вопросов как от лица налогоплательщиков и аудиторских компаний, так и с нашей стороны. Давайте мы посмотрим, где можно найти точки определенности, для того чтобы дать правовую ясность».
Внутригрупповые займы: претензии налоговых органов
- Источник: Центр структурирования бизнеса и налоговой безопасности taxCOACH
- Ссылка на оригинал статьи
- Мы не откроем секрет всемирного тяготения, если скажем, что займы являются самым популярным средством финансирования в группе компаний.
- Во внутренних займах нет ничего плохого и вы относительно беспрепятственно можете ими пользоваться, если в группе компаний из низконалоговых центров прибыли (например «хранителя активов» на УСН) требуется переместить деньги в компанию с высокой скоростью оборота (закуп, например), а значит у заемщика не будет проблем с их возвратом и займы не «зависнут».
Одновременно можно получить «бонус» в виде снижения налоговой базы по налогу на прибыль на сумму процентов. И если речь идет о том, что заимодавец применяет пониженные ставки налога с доходов или специальный налоговый режим, то можно уменьшить налоговую нагрузку группы в целом.
Единственное что потребуется, так это соблюдать правила «нормирования процентов» по займам между взаимозависимыми лицами, которые установлены ст.ст. 269 и 105.14 НК РФ.
Удобен этот инструмент и для финансирования корпоративно не связанных между собой субъектов, в первую очередь, если получатель — ИП.
Простота в оформлении (не забудьте одобрить сделку, если она подпадает под критерии крупной или с заинтересованностью), возможность в большинстве случаев уменьшить налогооблагаемую прибыль на сумму процентов делает договор займа почти идеальным для возвратного финансирования.
Но в жизни «рядовой» группы компаний малого и среднего бизнеса все не совсем так. Поэтому разберем три группы типовых проблем и претензий ФНС к займам.
1. Привлеченное финансирование должно расходоваться на деятельность, связанную с извлечением дохода.
Ужесточение требований банков к кредитованию связанных групп лиц (жесткие лимиты, проверка не только юридической, но и экономической взаимозависимости) побуждают бизнес строить сложные схемы финансирования, включающие искусственные финансовые потоки. Все для того, чтобы подтвердить банку использование привлеченных кредитных денег в хозяйственной деятельности именно заемщика и сохранить лимиты кредитования.
Казалось бы, налоговой выгодой тут и не пахнет, но налоговые риски появляются и здесь.
Причина — ошибка в проектировании группы компаний (структуры владения, распределение центров прибыли), в результате которой требованиям банка соответствует не тот субъект, который реально нуждается в привлеченных деньгах. Последствия — невозможность учесть проценты в уменьшение налоговой базы.
Первым «звоночком» внимания к целевому использованию заемного финансирования со стороны налоговиков стало широко известное в узких кругах дело о возможности учета в расходах суммы процентов по займу, привлеченному для погашения задолженности по дивидендам.
Суть претензий налогового органа: поскольку дивиденды не уменьшают налоговую базу по налогу на прибыль, то и проценты по займу, направленному на такие траты, не связаны с получением прибыли и не могут быть включены в состав расходов по ст. 252 НК РФ.
Суды первой и апелляционной инстанции поддержали налогоплательщика, а кассация — налоговый орган. Президиум ВАС РФ отменил кассационное постановление, отметив:
Вс рф предстоит решить, применяются ли правила о субординации требований в банкротстве физических лиц | новости | линия права
09 июня 2021 г.НовостьКонтакты для прессы: pr@lp.ru
Субординация требований лиц, контролирующих должника, и аффилированных с ним – обычная практика в банкротстве компаний.
После выхода Обзора практики ВС РФ от 29.01.2020 сомнений не осталось: субординировать требования кредиторов юридических лиц можно, и даже нужно.
Однако вопрос о возможности субординации требований в банкротстве граждан однозначно не решен.
Суды придерживаются различных подходов к субординации требований в банкротстве физических лиц. Одни считают, что правила о субординации не могут применяться в банкротстве граждан, потому что у них нет контролирующих лиц. Другие же — понижают очередность требований, предъявленных к гражданину-должнику связанными с ними кредиторами.
Последнюю позицию заняли арбитражные суды трех инстанций при рассмотрении дела № А40-301015/2019.
Виноградова Л.А. обратилась с заявлением о включении требования в РТК Османова Ю.М. Требование возникло из договора займа. Суды решили, что требование Виноградовой Л.А. нужно субординировать.
В качестве обоснования суды сослались на разъяснения, изложенные в пункте 5 Обзора практики 29.01.2020.
Данный пункт говорит о необходимости учитывать внутригрупповые отношения и проверять, действительно ли существуют основания для включения требования аффилированного с должником лица в реестр.
Суды установили, что денежные средства, которые Виноградова Л.А. передала в заем Османову Ю.М., она получила от своей близкой родственницы – Семеновой А.В.
– и от ООО «Магнус Плюс», которым она владеет совместно с Семеновой А.В. (70% и 10% долей в уставном капитале соответственно). При этом Семенова А.В. и Османов Ю.М.
являются участниками ООО «Призма» (96,67% и 3,33% долей в уставном капитале соответственно).
Исходя из этого суды сделали вывод о фактической аффилированности должника и кредитора, что стало единственной̆ причиной̆ субординации требования Виноградовой̆ Л.А.
Виноградова Л.А. не согласилась с выводами судов и подала кассационную жалобу в ВС РФ. По ее мнению, суды ошибочно применили разъяснения, приведенные в обзоре от 29.01.
2020, так как она не является контролирующим Османова Ю.М. лицом, способным давать ему обязательные для исполнения указания или иным образом определять его действия.
Заем был предоставлен из собственных денежных средств и не носит корпоративного характера.
Судья ВС РФ Разумов И.В. передал кассационную жалобу для рассмотрения Коллегией ВС РФ по экономическим спорам. Заседание состоится 19.07.2021.
Постановление ВС РФ, принятое по итогам рассмотрения жалобы, должно внести правовую определенность в вопрос применения правил о субординации требований в банкротстве физических лиц.
Если ВС РФ придет к выводу, что субординация требований допустима в банкротстве граждан, он сконцентрирует внимание на критериях такой субординации и различиях при ее применении в банкротстве граждан и организаций.
Субординация требований при банкротстве должника: как учитывать требования без встречного предоставления со стороны кредитора? — Эксиора
Субординация требований при банкротстве должника: как учитывать требования без встречного предоставления со стороны кредитора?
Комментарий к определению Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 26.11.2018 № 305-ЭС18-11840
Алексей Иванович Мороз
управляющий партнер, адвокат Адвокатского бюро «Эксиора»
Аннотация: Автор выделяет ключевые положения определения № 305-ЭС18-11840. Дана оценка правовой позиции высшего суда по включению требований кредитора на стадии наблюдения в непредусмотренную законом о банкротстве пятую очередь удовлетворения (после требований кредиторов, расчеты с которыми производятся по правилам абз. 1 п. 4 ст.
142 Закона о банкротстве). В статье поднимается вопрос о границах судебной защиты имущественных интересов сторон по неисполненному синаллагматического договору в условиях банкротства одного из контрагентов.
Приведены аргументы в пользу ограничения прав кредиторов по таким обязательствам для обеспечения баланса интересов всех участников процедуры банкротства.
- Ключевые слова: банкротство, субординация требований, конкурсная масса, обязательство, договорная ответственность, синаллагматический договор, встречное предоставление, исполнение в натуре, отказ от договора, цессия.
- Alexey Moroz
- Managing Partner, Advocate at Exiora Law Firm
- Subordination of Claims of the Debtor in Bankruptcy: How to Take Account of Claims without Counter-Submission by the Creditor?
- Case Comment on the Judgment of the Chamber for Commercial Disputes of the SC RF No. 305-ЭС18-11840, 26 November 2018
«Отлично отписанное определение. Можно не соглашаться по существу, но следует признать, что акт отписан на уровне решений высших судов ведущих зарубежных стран», — пишет А.Г. Карапетов в своем блоге на портале «Закон.ру»[1].
При первом приближении к этому документу у автора настоящего возникли абсолютно противоположные чувства. Беглый анализ судебного акта и самого дела, в рамках которого он был вынесен, заставил вспомнить слова Р.С.
Бевзенко, которые тот написал под комментарием к определению Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ от 09.01.
2018 № 32-КГ17-33 об обеспечительной купле-продаже и залоге: «Если кратко — то всё плохо: и с мотивировкой решения, и с его существом, и со стабильностью практики, и с тем, что вытворяют нижестоящие суды общей юрисдикции после определений Коллегии»[2].
Параллельно на ум пришла адвокатская мудрость, что если у юриста нет обоснованной нормативно-правовой позиции по иску, он апеллирует к нарушению конституционных норм и принципов, а если позиции нет у суда, то последний со ссылками на справедливость выстраивает витиеватые, запутанные конструкции (иногда очень привлекательные), полностью противоречащие законодательным нормам и принципам частного и публичного права.
Однако после того как эффект первого впечатления ослаб, можно абсолютно уверенно заявить, что в данном деле суд столкнулся с действительно непростой задачей — примирить специальные нормы банкротного законодательства с положениями об обязательствах, обеспечив гарантии защиты правового интереса всех возможных контрагентов должника. Предложенная Судебной коллегией по экономическим спорам ВС РФ (далее — Коллегия) аргументация, без всяких сомнений, заслуживает только положительной оценки, но часть выводов, к котором приходит Суд (например, о включении требований в пятую очередь), вызывает определенные сомнения, так как может послужить основой для злоупотреблений правом, что, в свою очередь, нивелирует тот положительный эффект, которого стремились добиться судьи при работе над комментируемым актом.
Фактические обстоятельства дела
К вопросу о рассмотрении в делах о банкротстве требований, основанных на отношениях внутрикорпоративного (внутригруппового) характера
Шевченко И.М.
В последние несколько лет Верховный Суд Российской Федерации (далее — ВС РФ) придерживается позиции о том, что в делах о банкротстве недопустимо включение в реестр требований кредиторов требований, возникших из внутрикорпоративных (внутригрупповых) отношений. В настоящей статье мы предприняли попытку проанализировать эволюцию подходов, выработанных судебной практикой, и сравнить ее с иностранным опытом решения аналогичных вопросов, в частности в немецком праве.
Первый судебный акт, на котором хотелось бы остановиться, — это Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (далее — ВАС РФ) от 30.11.2010 N 10254/10. Обстоятельства дела были следующими.
Гражданин К. являлся акционером открытого акционерного общества (далее — акционерное общество), ему принадлежало 36 156 акций данного общества. Он заключил с гражданином Ф. договор купли-продажи этих акций по цене 99 429 000 руб. При этом акционерное общество выступило поручителем по обязательству Ф. оплатить приобретенные им акции.
Поскольку покупатель акций не исполнил свое обязательство по их оплате, гражданин К. заявил требование к акционерному обществу как к поручителю. При этом само акционерное общество к тому моменту уже находилось в процедуре конкурсного производства.
Суды трех инстанций признали требование К. обоснованным и подлежащим включению в третью очередь реестра требований кредиторов.
Однако Президиум ВАС РФ не согласился с принятыми по делу судебными актами и отказал в признании требования обоснованным.
Суд надзорной инстанции отметил, что принадлежащие акционерам акции акционерного общества, находящегося в предбанкротном состоянии, действительно могут ими отчуждаться в пользу третьих лиц по договорам купли-продажи, в том числе и по сделкам, обеспеченным поручительством. Сама по себе выдача обществом-эмитентом в преддверии его банкротства поручительства по таким договорам не противоречит формальным требованиям законодательства, так как оно прямо не запрещает подобных действий.
Однако, как указал Президиум ВАС РФ, из смысла пункта 7 статьи 63, абзаца пятого пункта 1 статьи 67 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ), абзаца восьмого статьи 2, абзаца пятого пункта 1 статьи 63 Федерального закона от 26.10.
2002 N 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее — Закон о банкротстве) следует, что требования по выплате участнику (акционеру) ликвидируемого хозяйственного общества за счет имущества данного общества денежных средств при прекращении отношений, связанных с владением этим участником (акционером) долями (акциями), не могут конкурировать с обязательствами должника перед иными кредиторами — участниками гражданского оборота: участники (акционеры) должника вправе претендовать лишь на часть имущества ликвидируемого общества, оставшегося после расчетов с другими кредиторами.
Данный порядок предопределен тем, что именно участники (акционеры) хозяйственного общества-должника, составляющие в совокупности высший орган управления обществом (общее собрание участников (акционеров)), ответственны за эффективную деятельность самого общества и потому несут определенный риск наступления негативных последствий своего управления им.
Договор поручительства, заключенный акционерным обществом и гражданином К., признан ничтожным на основании статей 10 и 168 ГК РФ.
В приведенном деле для целей нашей статьи прежде всего интересно то, что это один из первых и наиболее ярких примеров того, как не вполне добросовестным акционером должника была предпринята попытка завуалировать корпоративные правоотношения путем придания им видимости гражданско-правовых отношений, существующих между независимыми участниками гражданского оборота.
Несомненно, что действия гражданина К. и контролируемого им на тот момент акционерного общества были направлены на обход запрета, установленного пунктом 1 статьи 73 Федерального закона от 26.12.
1995 N 208-ФЗ «Об акционерных обществах», на выкуп обществом собственных акций в ситуации, когда оно на момент приобретения ценных бумаг отвечает или в результате выкупа станет отвечать признаку несостоятельности (банкротства).
Смысл такого законодательного запрета состоит в том, что акционеры несут риск убытков (а следовательно, и банкротства) акционерного общества в пределах стоимости принадлежащих им акций. Размер ответственности акционера ограничен, но и избегать его полностью он не вправе.
Очевидно, что в деле, рассмотренном Президиумом ВАС РФ, акционер К. предпринял попытку полностью освободить себя от риска банкротства контролируемого им акционерного общества, однако в итоге не достиг своей цели.
Еще один очень важный вывод, который сделал Президиум ВАС РФ, — это о применимости при рассмотрении дел о банкротстве пункта 7 статьи 63 ГК РФ.
Данный пункт (в редакции, действовавшей до 1 сентября 2014 года) устанавливал, что при ликвидации организации оставшееся после удовлетворения требований кредиторов имущество юридического лица передается его учредителям (участникам), имеющим вещные права на это имущество или обязательственные права в отношении этого юридического лица, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или учредительными документами юридического лица. В настоящее время подобное положение установлено в пункте 8 статьи 63 ГК РФ.
В Законе о банкротстве аналогичная по своему значению норма закреплена в пункте 1 статьи 148.
Смысл данного регулирования состоит в том, что участники (акционеры) должника, имея возможность контролировать его деятельность путем влияния на решения, принимаемые общим собранием акционеров (участников) хозяйственного общества, в том числе по вопросу об избрании единоличного исполнительного органа, а также располагая информацией, не доступной независимым участникам гражданского оборота, должны нести риск банкротства должника больший, чем независимые кредиторы, у которых аналогичные возможности отсутствуют и которые при кредитовании должника (в широком смысле) рискуют гораздо больше, чем участники (акционеры) должника.
В деле, рассмотренном Президиумом ВАС РФ, гражданин К. пытался придать правоотношениям, носящим внутрикорпоративный характер, видимость гражданско-правовых отношений, существующих между независимыми участниками рыночных отношений. Однако суд надзорной инстанции обратил внимание на необходимость исходить из сущности отношений, а не формы, в которую они облекаются.
Следующий пример, который мы рассмотрим, — это Определение ВС РФ от 06.07.2017 N 308-ЭС17-1556(2).
По обстоятельствам дела, рассмотренного Судебной коллегией по экономическим спорам ВС РФ, гражданин Ю. являлся участником общества с ограниченной ответственностью; ему принадлежала доля в размере 50% уставного капитала данного общества.
Он заявил требование в деле о банкротстве, сославшись на то, что предоставил должнику займы на общую сумму 2 197 591 руб. 14 коп., а также исполнил обязательства должника по кредитному договору на сумму 2 973 720 руб. 71 коп., действуя при этом как поручитель.
- Суды трех инстанций признали требование обоснованным и подлежащим включению в реестр требований кредиторов.
- ВС РФ отменил принятые по делу судебные акты и направил дело на новое рассмотрение.
- Сначала Судебная коллегия по экономическим спорам ВС РФ подчеркнула, что действующее законодательство о банкротстве не содержит положений, согласно которым понижается очередность удовлетворения требований кредиторов, аффилированных с должником.
Однако, как указал ВС РФ, необходимо учитывать, что по смыслу абзаца восьмого статьи 2 Закона о банкротстве к обязательствам участников должника, вытекающим из фактов такого участия, относятся не только такие, существование которых прямо предусмотрено корпоративным законодательством (выплата дивидендов, действительной стоимости доли и т.д.), но также и обязательства, которые хотя формально и имеют гражданско-правовую природу, но в действительности таковыми не являются (в том числе по причине того, что их возникновение и существование было бы невозможно, если бы заимодавец не участвовал в капитале должника).
При функционировании должника в отсутствие кризисных факторов его участник как член высшего органа управления объективно влияет на хозяйственную деятельность должника (в том числе посредством заключения с последним сделок, условия которых недоступны обычному субъекту гражданского оборота, принятия стратегических управленческих решений и т.д.).
Поэтому в случае последующей неплатежеспособности (либо недостаточности имущества) должника исходя из требований добросовестности, разумности и справедливости на такого участника подлежит распределению риск банкротства контролируемого им лица, вызванного косвенным влиянием на неэффективное управление последним, посредством запрета в деле о несостоятельности противопоставлять свои требования требованиям иных (независимых) кредиторов.
В связи с этим при оценке допустимости включения в реестр требований кредиторов требований участников должника, основанных на договорах займа, следует детально исследовать природу соответствующих отношений, сложившихся между должником и заимодавцем, а также поведение потенциального кредитора в период, предшествующий банкротству.
Вс сформировал позицию, как отличать обычные займы от внутрикорпоративных при банкротстве организации
- 1. Условия сделки, не соответствующие рыночным.
Чаще всего суды расценивают займы, которые организация получает от своих владельцев как докапитализацию в обход требований закона. Однако Верховный суд Российской Федерации изменил судебную практику, постановив, что для определения характера займа необходимо учитывать целый ряд обстоятельств, сопровождающих сделку, а не только аффилированность сторон.
Рассматривая дело № А32-19056/2014, ВС РФ пришел к выводу, что зачастую требования, вытекающие из выданных договоров займа, могут скрывать за собой заранее согласованные внутрикорпоративные сделки, направленные на докапитализацию должника. Поэтому летом 2017 года была первый раз сформулирована судебная позици, которая официально разрешила снижать в реестре кредиторов требования о возврате сумм займа, исходящие от материнских компаний должника.
В последующем Верховный суд неоднократно свою позицию подтверждал.
3 характерных черты внутрикорпоративного займа
1. Условия сделки, не соответствующие рыночным
Это может быть выдача займа без начисления на него процентов, выплата процентов в конце срока или даже с существенной отсрочкой, пониженная процентная ставка или отсутствие обеспечения. Еще одно нерыночное условие, явно свидетельствующее о том, что займ выдавался для докапитализации, когда его размер существенно превышает объем активов организации.
2. Встречное финансирование.
Представляет собой ситуацию, когда после распределения прибыли между участниками обнаруживается недостаточность собственных оборотных средств для дальнейшей нормальной хозяйственной деятельности. И тогда один из участников «вливает» недостающие обществу средства в качестве заемных.
3. Когда первоочередной целью выдачи займа является докапитализация компании.
Такое имеет место быть, например, когда участник хотел увеличить уставный капитал (в связи с чем имеются достаточные доказательства), но вместо этого выдал обществу заем.
В случае если заинтересованное лицо предоставит достаточные доказательства присутствия одного из признаков внутрикорпоративной сделки, совершенной между должником и потенциальным кредитором, заявляющим свои требования для включения в реестр кредиторов, обязанность доказывать обратное (отсутствие внутрикорпоративного характера) переходит на последнего.
Когда заем может считаться совершенным в рамках обычных гражданско-правовых отношений
Не все займы обязательно направлены на докапитализацию организаций. Имеют место и сделки, совершаемые между аффилированными лицами, но в рамках обычных хозяйственных взаимоотношений.
Это подтвердил Верховный суд РФ в рамках рассмотрения дела о банкротстве компании «Анкор Девелопмент» (дело № А81-7027/2016), входящей в группу компаний «Анкор», которая владеет самыми крупными торговыми центрами Нового Уренгоя.
Компания взяла кредит в Сбербанке специально для возведения нового ТЦ. При этом банк настоял на включении в кредитный договор требований, согласно которым строители должны были:
- согласовывать с банком любое стороннее привлечение денежных средств в качестве займов;
- поддерживать устойчивое финансовое положение компании;
- подтверждать документально, что заем используется по целевому назначению.
А в случае банкротства компании Сбербанк согласился не понижать требования участников ГК в очередности перед своими требованиями.
В итоге у группы компаний все-таки появилась необходимость в дополнительном финансировании, и деньги предоставил один из участников Плешков С. После объявления банкротства он попытался включить свои требования по выданному займу в реестр кредиторов.
Первый суд Плешкову отказал, посчитав, что он намеренно создал искусственный кругооборот денег и специально увеличивал подконтрольную задолженность, хотя перед банком уже тогда начали формироваться долги. Суд признал, что Плешков направил деньги на увеличение уставного капитала в обход требований законодательства.
Апелляция с выводами первой инстанции не согласилась, указав, что согласно договору выдачи кредита, группа строительных компаний не имела возможности привлечь дополнительное финансирование ни от кого, кроме своих участников. В свою очередь, докапитализация была просто невозможна, потому что на момент внесения денежных средств между Плешковым и вторым совладельцем был корпоративный конфликт.
Окружной суд занял сторону первой инстанции, а Верховный подтвердил правильность выводов апелляции, дополнительно отметив, что закон не обязывает снижать в очереди кредиторов требования аффилированных с должником лиц, если они не возникли из корпоративных отношений.
Также ВС отметил, что в данном случае способ финансирования не был скрыт от остальных кредиторов. Они были в курсе от кого компания получает средства для строительства.
Отказать во включении требований в реестр можно только, если заем выдавался, чтобы скрыть корпоративный характер отношений или, когда деньги вносятся для финансирования неопубликованного плана по восстановлению платежеспособности должника, а в итоге его реализация срывается.