Работодателям выгодно заключать с физлицами договоры ГПХ, чтобы уменьшить налоговое бремя.
Однако если ФНС посчитает, что на самом деле такие отношения являются трудовыми, то она может доначислить взносы и выписать крупный штраф.
Кристина Демишева, руководитель юридической компании «Демишева и партнеры», рассказывает, какие нюансы следует учесть при заключении договора ГПХ, чтобы не попасть под подозрения налоговой.
Если между людьми складываются трудовые взаимоотношения, то договор, заключенный между ними, становится трудовым.
Чтобы определить характер ваших отношений с исполнителем, предположите, что вы наняли его в качестве работника вместо заключения договора об оказании услуг. По сути, между вами изменились отношения, а это значит, что вы заключили трудовой договор.
Верховный суд РФ в пункте 24 постановления пленума Верховного суда РФ от 29 мая 2018 года № 15 отразил разницу трудового договора от договора оказания услуг. Отличительные характеристики трудового соглашения определены в статье 15, части 1 статьи 56 ТК РФ.
При переквалификации документа в трудовой суд обращает внимание на определенные, сложившиеся в конкретной ситуации, обстоятельства.
При наличии неустранимых сомнений дело трактуется в сторону наличия трудовых взаимоотношений.
При вынесении вердикта суд также учитывает, что если между лицами все же были установлены трудовые отношения, то в соответствии с частями 3, 4 статьи 19.1 ТК РФ они являются трудовыми с первого дня.
Также договор может стать трудовым в том случае, если исполнитель обладает статусом индивидуального предпринимателя и этот статус носит формальный характер (оформление по инициативе заказчика). При этом ИП выполняет работу исключительно самого заказчика (определение ВС РФ от 27 февраля 2017 года № 302-КГ17-382).
Что последует в случае, если заказчик признает договор трудовым?
При таких обстоятельствах в силу вступают правовые акты, содержащие нормы трудового права. Это отражено в части 4 статьи 11 ТК РФ.
Заказчик обязуется соблюдать трудовые законы: оплата больничных, предоставление отпуска, установление нормированного рабочего графика.
Также заказчик не в праве увольнять сотрудника без каких-либо оснований, привлекать его к полной материальной ответственности и так далее.
Условия договора, на которые нужно особенно обратить внимание, чтобы он не был переквалифицирован в трудовой
- Старайтесь не использовать в договоре такие трудовые термины как «должность», «рабочее место», «надбавка», «премия», «оклад», «увольнение», «прием на работу» и так далее.
- Стремитесь избегать различных условий, связанных с трудовыми отношениями (оплата больничных, отпускные, соцстрахование, дисциплинарная ответственность и так далее).
Когда вы формулируете условия, обратите внимание на следующие элементы:
Предмет договора. В первую очередь в договоре необходимо прописать, какую работу будет выполнять исполнитель. Нужно указать, какой объем работы он будет выполнять за определенный период времени, какой результат ожидается от работника.
Но при описании предмета не следует указывать трудовую функцию. В предмете договора должно быть видно, что значение нужно в большей мере придать не самому процессу, а определенному объему услуг, требуемых заказчиком.
В ином случае этот договор признают трудовым.
Цена и порядок оплаты. Стоимость выполнения работы устанавливается сторонами, причем она не определяется тарифными ставками и окладом, установленным законодательным положением об оплате труда или штатным расписанием заказчика. Самый оптимальный вариант — это установить стоимость, исходя из расчета объема оказанных услуг.
Но чаще всего стороны устанавливают размер определенной суммы за месяц. В этом случае лучше акцентировать свое внимание на других условиях, чтобы договор не стал являться трудовым. В случае, если исполнитель не является самозанятым или индивидуальным предпринимателем, то заказчик обязан удержать НДФЛ в указанной сумме (пункт 1 статьи 226 НК РФ).
Чтобы не возникло споров, лучше сразу укажите в договоре, что заказчик удерживает НДФЛ. Также не забывайте, что заказчик является плательщиком страховых взносов на ОМС и пенсионных выплат для своего исполнителя.
Это предусмотрено пунктом 1 статьи 419, пунктом 1 статьи 420 НК РФ, пунктом 1 статьи 10 Закона о медицинском страховании, пунктом 1 статьи 7 Закона о пенсионном страховании).
Эти денежные расходы заказчик берет на себя. При определении цены договора необходимо и это учесть.
Срок действия договора. Чаще всего трудовые взаимоотношения бессрочны, а это значит, что при составлении договора лучше всего указать срок действия договора, каким большим бы он ни был. Это может способствовать снижению риска переквалификации документа в трудовой договор. Также стороны смогут легко отказаться от договора в любое время в соответствии со статьей 782 ГК РФ.
Порядок оказания услуг.
Режим оказания услуг является характерной чертой трудового соглашения, поэтому вместо него стороны должны согласовывать между собой порядок оказания услуг, а также определить условие, по которому исполнитель сам будет выбирать время оказания своих услуг.
В данном соглашении необходимо отметить, что сотрудник подчиняется нормативным внутренним документам, в число которых входит внутренний трудовой режим заказчика. Но есть и исключения, касающиеся документации, определяющей пропускной распорядок.
В договоре не нужно устанавливать обязанность со стороны заказчика оплачивать работу исполнителя в выходные дни или предоставлять ему дни отдыха, но также нельзя устанавливать ненормированный рабочий график или привлекать исполнителя к дополнительной работе. Заказчик может свободно проверять качество и ход оказания услуг (пункт 1 статьи 715, статья 783 ГК РФ).
Место оказания услуг. Есть небольшой риск переквалификации договора в трудовой в том случае, если исполнитель оказывает свои услуги в том месте, где находится сам заказчик (например, уборка помещения). Чтобы соглашение не стало трудовым, иные условия должны быть сформулированы грамотно. Старайтесь заменять словосочетание «рабочее место» на «место оказания услуг».
Отчетность (акты). В договоре следует указать, что для подтверждения наличия оказанных услуг следует составлять акт о предоставлении услуг.
С исполнителем следует согласовать порядок составления отчетности, его форму и предписания. Оформление акта характерно для гражданско-правовых отношений.
А это значит, что акт может стать весомым аргументом против переквалификации договора. Кроме того, он будет основанием для определения размера заработной платы.
Предоставление материалов и оборудования для оказания услуг.
Обычно все необходимые материалы и оборудование для работы по трудовому договору обязан предоставить сам работодатель, но в гражданско-правовых отношениях исполнитель использует свои личные ресурсы, силы и средства (пункт 1 статьи 704 ГК РФ, статья 783 ГК РФ). Но если же заказчик будет предоставлять эти ресурсы, то это необходимо прописать в договоре.
Привлечение третьих лиц для оказания услуг. Исполнитель вправе привлечь к оказанию услуг и третье лицо, но только с письменного разрешения заказчика.
Это значительно снижает риск переквалификации документа. По умолчанию исполнитель оказывает услуги лично (статья 780 ГК РФ).
Ведь для заключения гражданско-правового договора характерно условие, при котором исполнитель может привлечь еще одно лицо.
Приложения к договору. Заказчику следует запросить у исполнителя копию документа, подтверждающего его личность (паспорт или иная документация), а также еще один документ, подтверждающий его регистрацию в системе персонифицированного учета.
Перечень этих документов нужен заказчику для того, чтобы он смог отправить в Пенсионный фонд сведения о застрахованности лица (пункт 1 статьи 419, пункт 1 статьи 420 НК РФ, пункт 1 статьи 7 Закона о пенсионном страховании).
Если же выяснится, что на исполнителя ранее не был открыт индивидуальный лицевой счет, то заказчик должен оправить заявку в ПФР и предоставить сведения, которые необходимы для регистрации лица в системе индивидуального (персонифицированного) учета.
Для этого нужно предоставить документ об образовании (диплом, документы о повышении квалификации и так далее), свидетельство, подтверждающее регистрацию лица в качестве индивидуального предпринимателя, или лист о записи ЕГРИП (если исполнитель является индивидуальным предпринимателем), свидетельство о постановке на учет в налоговом органе (присвоение ИНН). В случае, если вы заключаете договор по ведению бухгалтерского учета, необходимо приложить документы, которые подтверждают соответствие исполнителя требованиям, установленным частью 4 статьи 7 Закона о бухгалтерском учете, частью 6 статьи 7 Закона о бухгалтерском учете.
Работа по договору ГПХ несет риски, поэтому при его заключении необходимо закладывать стоимость этих рисков.
| Критерий | Трудовые отношения | Гражданско-правовые отношения |
| Предмет договора (вид деятельности) | Выполнение конкретных трудовых функций определенной должности, как правило, на постоянной основе. Например, выполнение бухгалтерских обязанностей | Выполнение исполнителем конкретного разового задания определенного размера (например, восстановление бухучета). Важен не процесс исполнения, а оказанная услуга |
| Контроль и управление | Сотрудник становится частью рабочего коллектива, его работа контролируется работодателем. Управляющий имеет право в любое время вмешаться в рабочий процесс, поменять очередность выполнения поставленных задач и скоординировать дальнейшие действия. Сотрудник несет дисциплинарную ответственность за невыполнение или ненадлежащее выполнение своей работы | Весь процесс оказания услуг контролируется самим исполнителем в соответствии с рамками заключенного договора. Но исполнитель работает на свой риск |
| Подчинение правилам внутреннего трудового распорядка и иным локальным нормативным актам | Сотрудник работает по нормированному рабочему графику, который включает в себя обеденный перерыв. Кроме того, работник обязывается соблюдать определенный дресс-код, соблюдать все требования руководства. При этом работодатель не в праве беспричинно увольнять сотрудника. Локальные нормативные акты обязательны | Время оказания услуг исполнитель выбирает сам, если оно не указано в договоре. Локальные нормативные акты на исполнителя не распространяются |
| Обеспечение условий труда | Для выполнения работы сотруднику предоставляется материалы, оборудованное место, определенные условия | Обычно исполнитель использует свои личные материалы и оборудование, но если же у него нет каких-либо ресурсов, то заказчик может предоставить их |
| Оплата | Размер заработной платы устанавливается по определенной тарифной ставке или по нормированному окладу. За отдельные заслуги сотрудник может получить премии, надбавки и поощрительные выплаты | Размер оплаты определяется либо по объему выполненной работы, либо по цене, твердо установленной в договоре. Исполнитель может получить предоплату или часть оплаты за половину проделанной работы |
| Гарантии и компенсации | Сотруднику гарантированы выплаты, предусмотренные законом по ТК РФ. Это может быть оплачиваемый отпуск, пособия по больничным, командировочные расходы и так далее | Исполнителю не предусмотрены гарантии и компенсации, предусмотренные ТК РФ |
Если вы заметили опечатку, пожалуйста, выделите фрагмент текста и нажмите Ctrl+Enter.
Как выгоднее нанять сотрудника
Как выгоднее нанять сотрудника
Высокие налоги на сотрудников заставляют предпринимателей придумывать, как сэкономить на отчислениях. Зарплаты в конвертах сменяются полулегальными схемами оформления трудовых отношений.
При этом работники теряют часть гарантий, которые получили бы с обычным трудовым договором, и могут использовать это против вас.
Какие варианты трудоустройства законны, а когда лучше не рисковать, рассказала юрист Юлия Девяткова.
Нанимая сотрудника по обычному трудовому договору, вы отдаете государству 43% зарплатных налогов. Из самой зарплаты удерживается 13% НДФЛ, еще 30% страховых взносов нужно платить из денег компании. К этому добавляется страхование от несчастных случаев, ставка по которому зависит от опасности производства: чем тяжелее условия труда, тем больше придется заплатить.
Зарплатные налоги на каждого сотрудника
Налог;Ставка
НДФЛ — налог на доходы физических лиц; 13%
Взносы на пенсионное страхование; 22%
Взносы на медицинское страхование; 5,1%
Взносы на социальное страхование; 2,9%
Взносы на травматизм; 0,2–8,5%
Из-за пандемии малые предприятия в 2021 году могут платить страховые по сниженному тарифу: 15% на все выплаты, превышающие МРОТ. Но и это значительные расходы — для небольших компаний.Помимо налогов, бессрочный трудовой договор обязывает оплачивать отпуска, больничные, сохранять рабочие места на время декрета — то есть брать на себя социальные обязательства, которые тоже обходятся в круглую сумму. При этом сотрудника, с которым заключен бессрочный трудовой договор, довольно сложно уволить.Минусы трудового договора компенсируются большей лояльностью сотрудников. Соискателям, которые привыкли работать в штате, важна стабильность, хороший соцпакет, гарантии на случай выхода в декрет и белая зарплата, которая позволит, например, взять ипотеку. Далеко не все готовы работать по временным соглашениям и лишиться всего этого.
Но если вы не ищете сотрудников с расчетом на «всерьез и надолго», могут подойти другие способы оформления рабочих отношений. Главное, не подменять ими понятие обычного трудового договора и учитывать сопутствующие риски.
Срочный трудовой договор тоже обязывает удерживать НДФЛ и платить страховые взносы, но дает больше возможностей расстаться с сотрудником без сложных процедур и дополнительных выплат.
Договор можно просто расторгнуть, когда закончится срок его действия. Для этого за три дня предупредите сотрудника о том, что больше не планируете с ним работать.
Если сотрудник заменял отсутствующего специалиста, то договор перестанет действовать сразу, как только штатный выйдет на работу.
Никаких выходных пособий временному работнику не положено.
Правда, это не значит, что срочный договор получится просто так заключить вместо обычного. Его можно использовать только в случаях, прямо предусмотренных законом, например при временном расширении производства или для проектных работ, которые нетипичны для компании.
Если законной причины для срочного договора нет, вы рискуете получить штраф до 100 тысяч рублей от трудовой инспекции.
Если сотрудник обратится в суд, то срочный договор могут признать бессрочным, и вы получите в штат постоянного сотрудника со всеми обязательствами.
Риски возрастают, если трудовой договор многократно перезаключается на непродолжительный срок, а сотрудник при этом у вас занимается одним и тем же.
Новые сотрудники ждут вас на Работе.ру. Размещайте вакансии со скидкой 20% по промокоду prorabota. Подробности акции — по ссылке.
Гражданско-правовой договор (договор ГПХ)
Договор ГПХ экономически выгоднее, чем трудовой. Компании по-прежнему нужно перечислять в налоговую НДФЛ и платить взносы в пенсионный фонд, но зато не приходится тратиться на оплату отпусков, больничных и страховых расходов. Взносы на травматизм начисляются, только если это прописано в договоре.
Можно сэкономить на вознаграждении исполнителю: по договору ГПХ не нужно учитывать минимальную зарплату в регионе и федеральный МРОТ.
Размер выплат может быть любым.
В отличие от зарплаты, вознаграждение не нужно выплачивать дважды в месяц.
Договор ГПХ всегда заключают на определенный срок, поэтому его легко расторгнуть.
Но если выяснится, что таким образом были оформлены трудовые отношения, компанию привлекут к административной ответственности. Это может произойти в двух случаях:
Если в ходе проверки документов трудовая инспекция обнаружит, что договор ГПХ постоянно продлевается, в нем есть формулировки из трудового договора, а вы каждый месяц выплачиваете одинаковые суммы и не требуете от исполнителя актов и отчетов.
Если недовольный сотрудник обратится в суд и потребует, чтобы договор признали трудовым.
Трудовой кодекс запрещает заключать договоры ГПХ, которые фактически регулируют трудовые отношения. За это трудовая инспекция в первый раз оштрафует компанию на сумму от 50 до 100 тысяч рублей, а должностное лицо — от 10 до 20 тысяч рублей (ч. 4 ст. 5.27 КоАП РФ).
Если суд признает отношения с исполнителем трудовыми, придется в течение трех рабочих дней оформить с сотрудником трудовой договор. Датой начала работы будет день, когда он начал работать по договору ГПХ. Работнику придется предоставить положенные ему (с момента начала работы) гарантии, например неиспользованные отпуска.
Уклонение от налогов тоже не пройдет бесследно. Узнав о нарушении, федеральная налоговая служба обяжет компенсировать страховые взносы, а еще начислит пени и штрафы.
Поэтому использовать договор ГПХ для штатных сотрудников — не лучшая идея. По закону так можно оформить только внештатных специалистов на разовую работу, услугу или проект. Смысл этих соглашений сводится к тому, что исполнитель берется сделать работу и сдать результат, а заказчик — принять этот результат и оплатить. Это принципиальный момент, который важно отразить в договоре.
Допустим, вы хотите нанять бухгалтера по договору ГПХ. Две формулировки, для наглядности:
Трудовой договор;Договор подряда (ГПХ)
Работодатель поручает, а работник принимает на себя выполнение трудовых обязанностей
в должности бухгалтера.;Исполнитель обязуется оказать услуги
по ведению бухгалтерского учета, составлению бухгалтерской отчетности и бухгалтерскому консультированию.
В кадровом деле применяют более 10 видов договоров ГПХ, но чаще других используются два:
Договор подряда — если работа предполагает вещественный результат: ремонт оборудования, создание стенда для выставки и т. п. СберПодбор: бесплатная CRM для рекрутеровСэкономьте до 30% времени на обработку кандидатов• Анализируйте воронку подбора• Создайте единую базу резюме без дублей• Контролируйте эффективность
Договор с самозанятым
Работать с самозанятыми, на первый взгляд, выгоднее всего: не нужно оплачивать ничего, кроме самих работ. Самозанятый сам платит налог на профессиональный доход по ставке 6%.Может показаться, что проще уволить штатных сотрудников и начать работать с ними как с самозанятыми. Но всё не так просто. По закону доход, который бывший сотрудник получает от работодателя в течение двух лет после увольнения, не подпадает под льготный режим. Это значит, что компании придется отчислять страховые взносы, а самозанятый заплатит НДФЛ по ставке 13%.Обмануть налоговую не получится: самозанятые обязаны оформлять чеки в приложении «Мой налог» и указывать в них ИНН организации, от которой поступил платеж. Увидев, что самозанятый сотрудничает с бывшим работодателем, налоговая инспекция проверит, поступают ли взносы. Если нет, компании начислят не только страховые, но и пени со штрафами.
Однако никто не мешает выгодно работать с самозанятыми, которые не числились у вас в штате.
Можно выгодно сотрудничать с самозанятыми, которые не работали в компании последние два года: им не нужно давать отпуск, оплачивать больничные и платить взносы.
Если давать исполнителю разовые задания и оплачивать по факту их выполнения, вопросов у трудовой не возникнет.
Как и в случае с исполнителями по договору ГПХ, такое сотрудничество не должно быть подменой трудовых отношений.
В договоре нельзя прописывать график работы и требовать соблюдения локальных актов. Контролировать работу самозанятого в таких условиях практически невозможно.
Если самозанятый работает у вас постоянно, он может обратиться в суд и потребовать признать себя полноправным работником компании. Если доводы подтвердятся, придется оформлять трудовой договор, оплатить штрафы трудовой инспекции и налоговой.
Если хотите, чтобы сотрудник работал у вас годами, оформите трудовой договор. Несмотря на все расходы, это лучший способ получить лояльного работника и избежать проблем с законом.
Для временной работы или замещения подойдет срочный договор, для разовых проектов — договор ГПХ.
Если самозанятый был вашим сотрудником последние два года, избежать налогов не получится — нужно будет платить за него страховые взносы.
В работе с самозанятыми и другими физлицами безопаснее всего давать разовые задания и оплачивать их сразу после выполнения. Постоянная работа может стать признаком трудовых отношений и грозит штрафами.
Не подменяйте понятия: в договорах ГПХ нельзя устанавливать режим работы, требовать соблюдения локальных актов и использовать формулировки из трудового договора.
Скидки до 50% на популярные тарифы
Лучшие акции и спецпредложения сервиса Работа.ру на одной странице
Есть что сказать по теме? Напишите нам.
Нажимая на кнопку, вы даете Согласие на обработку персональных данных, принимаете Правила и условия Соглашения об условиях использования сайта rabota.ru.
Как суды оценивают минимизацию налогов/взносов путем перевода работников в статус ИП
Как суды оценивают минимизацию налогов/взносов путем перевода работников в статус ИП
Бизнес нередко минимизирует налоги и взносы на фонд оплаты труда.
Для этого вместо трудовых договоров с работниками заключаются гражданско-правовые договоры с ИП, статус которых работники получают по указанию работодателя.
Мы проанализировали судебную практику и выяснили, насколько велики риски таких действий, как ИФНС выявляет подобные схемы и какими проблемами они могут обернуться для компании и фиктивного ИП-работника.
Сразу скажем: поиск исполнителя для передачи ему функций, выполняемых сотрудником в рамках трудового договора, является вполне законным действием.
Другое дело, когда этот поиск фактически подменяется созданием такого исполнителя: работник становится ИП, увольняется, а затем заключает со своим бывшим работодателем договор гражданско-правового характера.
Судебная практика последних лет однозначно считает такую ситуацию схемой, направленной на минимизацию налогов. Хотя еще в 2015-2016 годах подобные действия не вызывали вопросов у судов.
Арбитры отказывались признавать отношения между «работодателями» и «ИП-работниками» трудовыми (см., к примеру, апелляционные определения Московского городского суда от 26.05.16 по делу № 33-13619/2016 и Пермского краевого суда от 09.11.15 по делу № 33-11744).
Однако сегодня ситуация изменилась. Наличие у исполнителя по договору ГПХ статуса индивидуального предпринимателя больше не является гарантией от переквалификации отношений с ним в трудовые.
Подготовить все документы для перехода на электронные трудовые книжки
Главные признаки фиктивности договора с работником-ИП: позиция Верховного суда
Начало этому процессу было положено в 2017 году, когда появилось определение Верховного суда от 26.07.17 № 309-КГ17-9187. В нем была разобрана схема передачи функций от физлица-сотрудника к этому же физлицу, но в статусе ИП.
Судьи проанализировали реальные отношения между сторонами как в «трудовой», так и в «гражданско-правовой» период, и пришли к следующему выводу: фактически функции физлица не изменились.
А значит, его регистрация в качестве ИП, увольнение и заключение «гражданского» договора (в данном случае — агентского) носили фиктивный характер. В реальности новоявленный ИП по-прежнему выполнял трудовую функцию.
А значит, выплата вознаграждения по договору ГПХ являлась зарплатой, и на нее следовало начислять взносы и НДФЛ.
Причем, в описываемом случае не сработал даже факт формальной смены «работодателя»: трудовой договор у физлица был с ООО, а агентский договор — с индивидуальным предпринимателем, который ранее был руководителем этого ООО. (Далее для удобства будем называть бывших работников, ставших фиктивными предпринимателями, — ИП-работниками, а заказчиков по договорам ГПХ с такими лицами, — работодателями).
Составьте и распечатайте трудовой договор под вашу ситуацию с помощью специального конструктора Составить бесплатно
Перечислим, какие именно факты, выявленные ИФНС, убедили судей в фиктивности ИП-работника (постановление Арбитражного суда Уральского округа от 31.03.17 № Ф09-1008/17 по делу № А76-6028/2016):
- единственным источником дохода ИП-работника была деятельность, которую он вел по агентскому договору, заключенному с ИП-работодателем;
- иных контрагентов ИП-работник не имел;
- денежные средства на расчетный счет ИП-работника поступали только от ИП-работодателя;
- в период работы по трудовому договору будущий ИП-работник занимал должность начальника службы снабжения. В его обязанности входила закупка мясного сырья. Эти же функции он выполнял и после того, как стал ИП и заключил с бывшим работодателем агентский договор;
- работник, перейдя в статус ИП, продолжал взаимоотношения с теми же поставщиками, что и в период выполнения трудовых обязанностей. Всего было 30 контрагентов. 19 из них сотрудничали с проверяемым налогоплательщиком еще в то время, когда работник руководил службой снабжения;
- в отношении 11 новых поставщиков ИП-работник не смог предоставить никакой документации, сопровождающей их поиск: запрос от своего имени коммерческих предложений, сравнение цен и т.п. То есть алгоритм работы после увольнения никак не изменился: ИП фактически действовал как работник, а не как самостоятельный субъект гражданских правоотношений.
Быстро найти целевых клиентов для своего бизнеса с помощью сервиса «Контур.Компас»
Дополнительные основания для переквалификации договора
В похожих делах, дошедших до Верховного суда, ключевыми основаниями для переквалификации «гражданского» договора в трудовой были два названных выше признака — наличие у ИП-работника только одного контрагента и полное совпадение обязанностей по договору ГПХ с трудовыми функциями (определения от 14.02.19 № 304-КГ18-25124 и от 09.08.19 № 304-ЭС19-13099). Однако имелись и другие факты, на которые инспекторы обратили внимание при проверках:
- отсутствие у ИП-работников каких-либо расходов, свойственных нормальному предпринимательству. А именно: затрат на приобретение или аренду помещений и оборудования, которое используется для оказания услуг;
- ежемесячный (а иногда даже 2 раза в месяц) характер вознаграждения. Причем, его размер был приближен или равен заработной плате, которую физлицо ранее получало по трудовому договору;
- полномочия по ведению учета у всех ИП-работников были переданы дочерней компании бывшего работодателя;
- денежные средства, полученные по договорам ГПХ, все ИП тратили исключительно на личные нужды, а не на ведение предпринимательской деятельности;
- массовый характер регистрации сотрудников в качестве ИП, одновременное прекращение со всеми трудовых отношений и заключение «гражданских» договоров;
Зарегистрироваться как ИП и год вести бухгалтерию и сдавать все отчеты бесплатно
- при прекращении отношений с заказчиком по договору ГПХ (а, по сути, с работодателем) физлицо, как правило, снималось с учета в качестве ИП. Другими словами, речь шла фактически об увольнении сотрудника с оформлением прекращения его статуса ИП;
- во всех договорах возмездного оказания услуг было прописано условие об оказании услуг лично, то есть потреблялся именно личный труд физических лиц;
- физические лица, зарегистрированные в качестве ИП, никак не продвигали свою предпринимательскую деятельность, не давали рекламу, не рассылали коммерческие предложения и т.п.
- в ходе опросов и допросов было установлено, что все ИП-работники находились на территории бывшего работодателя по 40 часов в неделю.
Отметим, что в качестве доказательств фактического выполнения трудовых обязанностей судьи признавали и другие обстоятельства.
Даже такие банальные вещи как наличие на территории заказчика (а, по сути, работодателя) рабочих кабинетов, на дверях которых сохранились таблички с должностями (директор, технический директор).
При этом кабинеты занимали физлица лица, которые выполняли работу по указанным должностям, но в статусе ИП.
Заказать проверку юридического адреса контрагента в сервисе «Контур.Фокус»
Именно так было в компании, чей спор рассмотрел Арбитражный суд Западно-Сибирского округа (постановление от 03.09.20 № Ф04-3576/2020 по делу № А67-9103/2018).
Помимо кабинетов за ИП-сотрудниками сохранились и различные корпоративные блага: оплата мобильной связи и персональный автомобиль.
Понятно, что и функции, которые поручалось выполнять предпринимателям, полностью совпадали с обязанностями, которые ранее были зафиксированы в трудовых договорах. В результате суд поддержал переквалификацию договоров с ИП в трудовые с соответствующими налоговыми доначислениями.
Рассчитывайте зарплату и НДФЛ со стандартными вычетами в веб‑сервисе Рассчитать
Последствия для работников-ИП
В некоторых случаях ИФНС не ограничивается наказанием работодателей, которые организовали перевод работников в статус ИП. Проблемы могут возникать и у самих фиктивных предпринимателей.
Подтверждение этому — постановление Арбитражного суда Уральского округа от 29.11.19 № Ф09-8285/19 по делу № А76-4222/2019. Фактически оно является продолжением дела, о котором мы рассказали выше (см.
главу «Главные признаки фиктивности договора с работником-ИП: позиция Верховного суда»). Но на этот раз ИФНС «пришла» уже к самому ИП-работнику.
Дело в том, что при проверке ИП-работодателя инспекторы проводили допрос ИП-работника. И он рассказал, что в рамках агентского договора получал от «работодателя» деньги для закупки мясопродуктов.
Эти средства поступали на его «предпринимательский» счет, но потом он переводил их на расчетный счет, принадлежащий ему как физическому лицу, снимал и использовал на личные нужды. Таким образом им было обналичено около 33 млн рублей.
Именно эту сумму налоговики вменили ИП-работнику в качестве дохода, и потребовали заплатить с нее единый налог по УСН.
О рисках переквалификации гражданско-правового договора в трудовой
Вопрос: Внештатный сотрудник (преподаватель оздоровительных групп по восточным танцам), в понедельник работает с 19.00 до 20.00, в среду – с 19.00 до 20.00 и в пятницу – с 19.00 до 20.00.
Заработная плата 30% от собранной суммы, минус налоги и сборы.
На какой срок можно заключить договор? Предоставлять ли сотруднику очередной оплачиваемый отпуск? На какой срок? По какой схеме начислять отпускные?
Ответ на вопрос опубликован в журнале «Кадровые решения»; отвечает Юлия Хачатурян, генеральный директор компании NIKA, RISK PLAN
Прежде чем ответить на вопрос по существу, стоит разобраться с терминами, которые употребляет автор вопроса. В частности, сотрудника, который работает в данной организации, называют «внештатным». Трудовой кодекс такого понятия не употребляет, впрочем, как и все трудовое законодательство.
В обиходе «внештатным сотрудником» мы называем человека, который действительно не состоит в штате компании, а выполняет некую работу для фирмы согласно гражданско-правовому договору. Так, внештатными зачастую бывают корреспонденты, редакторы, дизайнеры и т.д. Они могут работать, например, по договору заказа или договору подряда.
«Внештатному» сотруднику дается задание, которое он должен выполнить к определенному сроку, и за представленный результат такой работник получает соответствующее вознаграждение. И в таком случае юридически оформленные гражданско-правовым договором отношения соответствуют фактически существующим гражданско-правовым отношениям.
Ведь тот же внештатный корреспондент, в отличие от штатного, не обязан каждый день или в присутственные дни приходить на работу, соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, выполнять приказы некоего непосредственного руководителя или отчитываться перед ним за то, что он делал в такой-то день с 9-ти утра до 6-ти вечера.
Нет, он берется за некую конкретную работу и обязуется к определенному времени ее сделать к определенному сроку, например, в течение недели. От выполнения следующего задания (или заданий, если договор заключается сразу на выполнение нескольких), в отличие от «штатника», он имеет абсолютное право отказаться.
Отношения между сотрудником, о котором пишет автор письма, и компанией, мало похожи на гражданско-правовые. С огромной натяжкой, откровенно игнорируя многие постулаты права, их можно было бы вместить в рамки договора о возмездном оказании услуг (и тогда работнику не пришлось бы оплачивать отпуск).
Но в случае конфликтной ситуации у работника есть все шансы в суде доказать, что на самом деле имели место трудовые отношения. Да и трудовая инспекция, скорее всего, поддержит эту позицию. В данном случае статус этого сотрудника скорее отражает слово «совместитель», а вовсе не «внештатник».
Должность совместителя предусматривается в штатном расписании, но работает он в неделю всего несколько часов и имеет другую основную работу. Несколько смущает автора ответа на вопрос и форма оплаты труда, которую использует фирма в отношении работника, – 30 % от собранной суммы минус налоги и сборы.
Исходя из контекста Трудового кодекса в отношении работника должны быть установлены либо гарантированный оклад, либо тарифная ставка, либо расценки за некий объем выполненной работы (для сдельщиков) ну и к этим «основаниям» затем могут добавляться премии, бонусы и т.д. 30 % от собранной суммы явно не относится ни к первой, ни ко второй, ни к третьей категории.
Впрочем, ТR РФ напрямую не запрещает такую форму оплаты труда. В ст. 285 ТК РФ сказано, что оплата труда лиц, работающих по совместительству, производится пропорционально отработанному времени, в зависимости от выработки или на других условиях, определенных трудовым договором. Судебной же практики по данному поводу пока нет.
Однако даже если предположить правомерность такой оплаты труда работника (которая, как мы видим, достаточно спорна), при оформлении трудового договора с таким сотрудником следует учесть требование ч. 3 ст. 133 ТК РФ.
В частности, в ней сказано, что месячная заработная плата работника, отработавшего за этот период норму рабочего времени и выполнившего нормы труда (трудовые обязанности), не может быть ниже минимального размера оплаты труда. Иначе говоря, если сотрудник отработал норму часов за полный месяц, он должен получить сумму не меньше МРОТ.
Если же человек трудиться в месяц всего несколько часов, то для того, чтобы определить, ниже какого предела его заработная плата не должна опускаться, мы должны выполнить следующие элементарные арифметические расчеты. Посмотреть по производственному календарю норму часов в данном месяце.
Разделить МРОТ на данный показатель и затем умножить на количество отработанных работником часов. Теперь представим себе, что на занятия к вашему тренеру по восточным танцам целый месяц ходил всего 1 человек.
В таком случае может получиться, что денежное вознаграждение вашему сотруднику, исчисленное как 30 % от собранной суммы, будет меньше того предела заработной платы, ниже которого работодатель может опускаться согласно ТК РФ. К сожалению, автор ответа на вопрос не знает конкретные расценки за занятия восточными танцами в данной фирме.
Возможно, они столь высоки, что описанная выше ситуация невозможна гипотетически. В противном случае разницу между полагающимися тренеру 30% «выручки» и гарантированным ему ТК вознаграждением за труд в течение месяца придется доплатить. Иначе вы нарушите трудовое законодательство. В любой ситуации соответствующие гарантии по оплате труда стоит отразить в трудовом договоре. Автор письма спрашивает, на какой срок можно заключить договор? Попытаемся ответить на этот вопрос. Согласно ст. 58 ТК РФ, трудовой договор может заключаться на неопределенный срок и на определенный срок не более пяти лет (срочный трудовой договор). В статье 59 ТК РФ названы случаи, когда срочный трудовой договор должен быть заключен (вне зависимости от того, хотят ли этого работник и работодатель), и ситуации, когда он может быть заключен по соглашению сторон трудового договора. В нашем с вами случае речь идет о работнике-совместителе. Он попадает в категорию лиц, с которыми может быть заключен договор на определенный срок в случае обоюдного вашего с ним желания (п.9 ч.2 ст. 59 ТК РФ).
Срок заключения договора в пределах гарантированных вам законам 5-ти лет стороны устанавливают самостоятельно. Обратите внимание на то, что согласно п.14 постановления Пленума ВC РФ от 17.03.
2004 № 2 при установлении в ходе судебного разбирательства факта многократности заключения срочных трудовых договоров на непродолжительный срок для выполнения одной и той же трудовой функции суд вправе с учетом обстоятельств каждого дела признать трудовой договор заключенным на неопределенный срок.
Иначе говоря, лучше не устанавливать в договоре предельно короткий срок его действия, а затем бесконечно пролонгировать данный документ. Так как срочный трудовой договор в данном случае может, а не должен быть заключен, вы вправе установить и бессрочные трудовые отношения.
Обратите внимание на то, что дополнительным основанием для увольнения сотрудника-совместителя является прием на данную работу сотрудника, для которого она является основной (ст.288 ТК РФ). Об этом работодатель в письменной форме должен предупредить работника не менее, чем за две недели до прекращения трудового договора.
Что касается вопросов автора, связанных с предоставлением отпуска такому сотруднику, то здесь можно отметить следующее. Ежегодный оплачиваемый отпуск нашему с вами совместителю предоставляется в 28 кал.дней (если у вас в коллективном договоре или каком-либо локальном нормативном акте не предусмотрен отпуск для ваших сотрудников большей продолжительности) одновременно с отпуском по основной работе.
Если ваш тренер отработал у вас меньше 6-ти месяцев, то отпуск предоставляется ему авансом (ст.286 ТК РФ). Кроме того, если вы не предусматриваете каких-либо «поблажек» для ваших работников и предоставляете им отпуск ровно в 28 кал.
дней согласно ТК РФ, а работодатель по месту основной работы вашего совместителя, например 33 кал.дня, то по просьбе работника вы должны предоставить ему отпуск без сохранения зарплаты на эти 5 дней. Отпускные начисляют путем умножения среднего дневного заработка на количество календарных дней отпуска сотрудника.
Порядок расчета среднего дневного заработка для оплаты отпуска сотрудника описан в ст. 139 ТК РФ.
Прочитать статью на похожую тему:
О рисках переквалификации
ДОНАЧИСЛЕНИЕ НДС В РЕЗУЛЬТАТЕ ПЕРЕКВАЛИФИКАЦИИ