О трудовом договоре и исключительном праве на служебное произведение

Если ваш бизнес строится на творческой работе сотрудников, нужно выкупать исключительные права. Звучит как серьёзная сделка с ворохом бумаг, но на деле условие о выкупе просто вписывают в трудовой договор. Рассказываем, как это сделать правильно.

Наши источники:

???????? Часть 4 Гражданского кодекса про интеллектуальную собственность,

???? Постановление Пленума ВС РФ от 23.04.2019 № 10.

Что будет, если исключительное право не забрать

Делая творческую работу, сотрудник становится автором её итога. Штатный разработчик написал код — он навсегда его автор. Итог работы закон называет произведением и относит к нему фото, видео, рисунок, текст, программу, музыку. Полный список — в ст. 1225 ГК РФ.

Автор имеет право использовать произведение. А ещё продать или разрешить пользоваться за деньги. То есть продавать программу по лицензии изначально может только разработчик. Это называется исключительным правом — ст. 1229 ГК РФ.

Чтобы работодатель мог зарабатывать на произведении, у работника выкупают исключительное право. Какой именно пункт проверить в договоре с работником, расскажем ниже. А пока, вот три сценария, когда предприниматель теряет деньги, потому что не купил права.

Сотрудник сам заработает на произведении

Разработчик запустит продажу программы по лицензии и станет вашим конкурентом. Иллюстратор продаст рисунки другому заказчику, и ваш продукт потеряет уникальность.

Дизайнер оформит в вашем фирменном стиле личный сайт и переманит покупателей. Неважно, что работник каждый месяц получал зарплату, а работодатель оплатил графический редактор для создания логотипа.

Если исключительные права не выкуплены, не поможет даже суд.

Вот грустный пример про ошибку работодателя.

Штатный разработчик написал программу для переписки врачей с пациентами Medsenger. Потом уволился и программу унёс с собой. Дальше открыл фирму вместе с двумя коллегами, зарегистрировал программу в Роспатенте и начал продажи.

Работодатель пошёл в суд. Он требовал запрет продажи и компенсацию в 5 000 000 ₽. Программисту он платил зарплату, значит, права выкупил. А готовый продукт получился благодаря всему штату фирмы. Например, название придумал продакт-менеджер.

Но выяснился нюанс, которого хватило, чтобы работодатель проиграл суд. По трудовому договору разработчика брали на создание электронных медкарт, про другие программы речи не было. Формально мессенджер он создал не на работе. Поэтому исключительных прав у работодателя нет.

Дело № А40-202764/2018

Работодатель не получит компенсацию за украденное произведение

За скопированные фото и программы без лицензии с нарушителя можно спросить от 10 000 до 5 000 000 ₽ по ст. 1301 ГК РФ. Размер компенсации определяет суд — она зависит от ценности произведения. Но в суде спросят: покажите документ, где сказано о покупке прав на произведение? Если окажется, что фирма не купила права, в компенсации откажут.

Представим, что программа Medsenger из предыдущего примера осталась у работодателя. Он успешно зарабатывает на ней. Но выясняется, что программу скопировали конкуренты и теперь тоже неплохо зарабатывают.

Правообладатель оригинальной программы идёт в суд. Просит 5 000 000 ₽ и запрет на торговлю. Но опять всплывает факт, что права не выкуплены. Правообладатель остаётся без компенсации. А вот конкурент без проблем дальше торгует подделкой.

Статья: как получить компенсацию за нарушение авторских прав

Сотрудник спросит компенсацию с вас

Компенсацию может потребовать и работник. Он автор, и исключительные права никому не продавал. Зарплата не в счёт — это уже говорили. Ещё у сотрудника появится суперспособность запретить вам зарабатывать на произведении.

Если бы программа Medsenger осталась у работодателя, штатные программисты могли отсудить те же 5 000 000 ₽ и запретить дистрибуцию.

Как забрать исключительное право у работника

Произведение штатного работника считается служебным по ст. 1295 ГК РФ.

Выкуп прав на служебное произведение

Хорошая новость в том, что исключительные права работника автоматом переходят работодателю, даже если в трудовом договоре ни слова об этом. Плюс автор соглашается на обнародование: публикацию фотографий на сайте, передачу дизайна заказчику.

Главное, чтобы произведение было итогом трудовых обязанностей. Обязанности работника должны быть прописаны в одном из документов:
— трудовом договоре,
— должностной инструкции,
— техзадании на конкретный проект.

Если программист напишет статью «Как продать новый мессенджер», это не станет служебным произведением. Пусть даже статью он писал в рабочее время в офисе. Права на статью выкупать придётся отдельно, зарплатой не отделаться. Это позиция Верховного суда из п. 104 Постановления от 23.04.2019 № 10.

❗ Но если в трудовом договоре написано, что исключительные права не переходят, так оно и будет. Поэтому исправьте формулировки, особенно если творческая работа ваших сотрудников стоит дорого. С новыми работниками заключайте договоры с нужными условиями. Со старыми подпишите допсоглашения к трудовым договорам.

Формулировки для трудового договора

Для надёжности можно прямо указать в трудовом договоре, что работодатель получает исключительные права работника, а работник — вознаграждение за них.

Условие о покупке прав по трудовому договору выглядят примерно так:

А об оплате так:

Передача прав по акту

Для ещё большей подстраховки передачу исключительных оформляют актом. С актом работнику труднее доказать, что программу или фотосет он не продавал.

Образец акта приёма исключительных прав

Три года, чтобы воспользоваться выкупленным произведением

У работодателя есть три года, чтобы начать использовать служебное произведение. Иначе исключительные права вернутся автору. К примеру, если работодатель так и не запустил в продажу ткань с картинками, через три года права снова у штатного художника. Теперь он может продать рисунок снова, хотя уже получил зарплату и авторский гонорар.

Статья актуальна на 28.01.2021

Как работодателю сохранить за собой все права на служебные произведения, которые создаются сотрудниками в рамках выполнения трудовых обязанностей?

Е. М. Тараненкоавтор ответа, консультант Аскон по юридическим вопросам

Вопрос

В компании работают сотрудники, результатами труда которых являются служебные произведения (компьютерные программы, макеты упаковок, фотоизображения и дизайн для социальных сетей).

Как работодателю сохранить за собой все права на данные служебные произведения после расторжения трудового договора с сотрудниками?
Какой документ и какого содержания необходимо подписать к трудовому договору?
Что должен содержать трудовой договор таких сотрудников?

Ответ

Если в трудовые обязанности сотрудников входит создание служебных произведений, то исключительное право на них остается у работодателя и после увольнения сотрудников, являющихся авторами этих произведений. Работодатель при этом обязан оплатить вознаграждение сотруднику-автору за создание служебного произведения.

В трудовые договоры сотрудников необходимо внести условие о том, что в их трудовые обязанности входит создание служебных произведений, а также установить порядок выплаты вознаграждения.

К уже действующим трудовым договорам рекомендуется заключить дополнительное соглашение, в котором будут оговорены указанные условия. Кроме того, обязанность по созданию служебных произведений может быть включена в должностные инструкции сотрудников.

На практике часто используется также такой документ, как служебное задание на создание произведения.

Также в компании рекомендуется утвердить положение о служебных произведениях и ознакомить с ним сотрудников под роспись. В таком положении могут оговариваться порядок создания произведения, информирования работодателя о создании произведения, передачи готового произведения, а также вознаграждения за его создание.

Обоснование

Согласно пункту 1 статьи 1295 ГК РФ авторские права на произведение науки, литературы или искусства, созданное в пределах, установленных для работника (автора) трудовых обязанностей (служебное произведение), принадлежат автору.

Согласно пункту 2 статьи 1295 ГК РФ исключительное право на служебное произведение принадлежит работодателю, если трудовым или гражданско-правовым договором между работодателем и автором не предусмотрено иное.

Если работодатель в течение трех лет со дня, когда служебное произведение было предоставлено в его распоряжение, не начнет использование этого произведения, не передаст исключительное право на него другому лицу или не сообщит автору о сохранении произведения в тайне, исключительное право на служебное произведение возвращается автору.

Если работодатель в срок, предусмотренный в абзаце втором настоящего пункта, начнет использование служебного произведения или передаст исключительное право другому лицу, автор имеет право на вознаграждение.

Автор приобретает указанное право на вознаграждение и в случае, когда работодатель принял решение о сохранении служебного произведения в тайне и по этой причине не начал использование этого произведения в указанный срок. Размер вознаграждения, условия и порядок его выплаты работодателем определяются договором между ним и работником, а в случае спора — судом.

Из пункта 104 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.04.2019 N 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» следует, что суд устанавливает, является ли конкретное произведение служебным, исходя из положений законодательства, действовавшего на момент создания такого произведения.

Для определения того, является ли созданное работником после 31 декабря 2007 года по конкретному заданию работодателя произведение служебным, необходимо исследовать вопрос о том, входило ли это задание в пределы трудовых обязанностей работника.

Если такое задание работодателя в его трудовые обязанности не входило, то созданное произведение не может рассматриваться как служебное — исключительное право на него принадлежит работнику, его использование работодателем возможно лишь на основании отдельного соглашения с работником и при условии выплаты ему вознаграждения.

Сам по себе факт использования автором для создания произведения материалов работодателя не может служить основанием для вывода о том, что созданное автором произведение является служебным.

При наличии спора между автором и работодателем о том, является ли конкретное созданное автором произведение служебным, следует учитывать, что содержание трудовых обязанностей работника и факт создания произведения науки, литературы или искусства в пределах этих обязанностей доказываются работодателем.

Служебные произведения: оформляем и оплачиваем

Одна из проблем, с которыми сталкивается работодатель, – это совмещение «процесса работы» сотрудника и «творческого процесса создания» авторского произведения.

Даже если трудовая функция работника не содержит в себе ничего, кроме процесса создания служебного произведения, ГК РФ фактически обособляет результат творчества от процесса его получения.

Разберемся, как документально оформить служебное произведение и грамотно оплатить его.

Служебные произведения творятся «по заказу» работодателя. Последний контролирует процесс их создания в значительной степени, поскольку полномочия, предоставленные ему ТК РФ, шире, чем те, что предоставляет заказчику ГК РФ.

Заказчик и автор, действующие в рамках конструкций, предусмотренных ГК РФ, априори равны в своем положении. Отношения же работодателя и работника содержат организационно-распорядительный элемент и подразумевают возможность применения мер дисциплинарной ответственности.

Рассмотрим одну из проблем, вызывающих затруднения у работодателей, — порядок оформления и оплаты служебных произведений своих сотрудников.

Служебное произведение

Под служебным произведением понимается произведение, которое создается в рамках установленных для работника трудовых обязанностей (ст. 1295 ГК РФ). Его автор получает полный набор личных неимущественных прав, а работодатель (если иной вариант не предусмотрен соглашением между сторонами) получает полный набор исключительных прав на использование произведения.

К правам автора-работника относятся (п. 2 ст. 1255 ГК РФ):

право авторства (право признаваться автором произведения);
право автора на имя (право использовать или разрешать использование произведения под своим именем, под псевдонимом или анонимно);
право на вознаграждение;
право на неприкосновенность произведения.

К сведению

Согласно п. 2 ст. 1295 ГК РФ исключительное право на служебное произведение принадлежит работодателю, если трудовым или гражданско-правовым договором между работодателем и автором не предусмотрено иное.

Таким образом, право на неприкосновенность произведения сохраняется за автором, потому что это самостоятельный вид авторских прав. Обратите внимание, что между п. 1 ст. 1266 и подп. 9 п. 1 ст.

1270 ГК РФ есть существенная разница (при нарушении неприкосновенности произведение остается тем же, при реализации исключительных прав возникает новое произведение (перевод или иное производное произведение)):

У «заказчика»-работодателя будут следующие права:

исключительное право на произведение (право использовать и распоряжаться, извлекая доход);
право обнародования произведения (право сообщать произведение другим лицам). Оно напрямую вытекает из права работодателя реализовать свои исключительные права. Невозможно начать коммерческое использование, не обнародовав произведение или не передав право на его обнародование третьему лицу.

Обратите внимание: работодатель обязан реализовать исключительное право (начав использовать произведение или заявив о своем намерении сохранить его в тайне) и право обнародования в течение трех лет с момента создания произведения. В противном случае произведение переходит к автору (абз. 2 п. 2 ст. 1295 ГК РФ).

Для того чтобы определить, является ли созданное работником произведение служебным, необходимо исследовать вопрос о том, относилось ли задание работодателя к трудовым обязанностям (постановление Пленумов Верховного Суда РФ № 5, ВАС РФ № 29 от 26.03.2009 «О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации», далее — Постановление Пленумов). Поясним на примере.

Пример 1

Дополнительное соглашение к трудовому договору на создание служебного произведения

Служебное произведение — это результатов интеллектуальной деятельности (РИД) работника. Его автором во всех случаях является работник, а вот исключительные права на него обычно принадлежат работодателю (если в договоре между работником и компанией не предусмотрено иное). Исключительные права позволяют использовать объект любыми законными способами и получать с его помощью доход.

Чтобы произведение считалось служебным, в обязанностях работника необходимо отразить обязанность по созданию служебных произведений.

Дополнительно соглашение необходимо подписать с сотрудником, который работает по трудовому договору, если ему поручается создание результата интеллектуальной деятельности, и это прямо не прописано у него в трудовом договоре. Например, системному администратору поручается написать программу для ЭВМ.

В шапке соглашения как обычно нужно написать название документа, указать дату и место его заключения, реквизиты сторон, и реквизиты основного трудового договора. Сторонами в данном случае будут являться Работник (физическое лицо) и Работодатель.

Укажите наименование служебного произведения, которое работник обязуется по заданию работодателя создать. Конкретные характеристики произведения, подлежащего созданию, иные условия выполнения работ, а также срок завершения работы согласовываются либо в Техническом задании, либо в самом тексте дополнительного соглашения.

Обязательно укажите, что произведение создаётся в пределах исполнения трудовых обязанностей работником по трудовому договору и является служебным.

В соглашении необходимо определить за кем закрепляется исключительное право на созданные результаты интеллектуальной деятельности, обычно указывают, что оно принадлежит работодателю в полном объеме.

Определите момент перехода исключительного права к работодателю: с момента подписания сторонами акта приема-передачи. Если работодатель в течение трех лет со дня подписания данного акта не начнет использование произведения, не передаст исключительное право на него другому лицу или не сообщит работнику о сохранении произведения в тайне, исключительное право на переходит к работнику.

В рамках данного дополнительного соглашения пропишите в какой срок Работник обязуется передать Работодателю произведение. Также пропишите, в каком виде Работник должен передать готовые материалы.

Обязанностью Работодателя в свою очередь является приемка готовой работы и выплата авторского вознаграждения.

Особое внимание следует обратить на порядок выплаты и размер вознаграждения, прописав это в дополнительно соглашении или указав, что размер вознаграждения определяется в акте приема-передачи служебного произведения. Также в дополнительном соглашении укажите в течение какого срока данное вознаграждение должно быть выплачено.

Как было указано выше, передача произведения работодателю осуществляется по акту приёма-передачи. Но до подписания акта работодатель может потребовать от работника устранения недостатков произведения и представить работнику перечень доработок, которые подлежат исправлению. Обычно в соглашении ограничивают количество возможных доработок произведения.

После исправления произведения стороны подписывают акт приёма-передачи. Но если работник отказывается от внесения исправлений в произведение или не выполняет указанные доработки в срок, работодатель вправе отказаться от принятия произведения и расторгнуть соглашение в одностороннем порядке без выплаты вознаграждения.

Служебные произведения и авторское вознаграждение: что нужно знать каждому работодателю — Сфера

Сотрудник одного фотоагентства сделал ряд снимков. Работодатель начал их использовать, однако через некоторое время узнал, что некое третье лицо также использует эти фотографии без его согласия.

Работодатель обращается в суд с иском о незаконном использовании объекта интеллектуальной собственности.

Как ему доказать, что права на сделанные фотографии принадлежат именно ему? Показать документы, подтверждающие, что произведения созданы в качестве служебных и исключительные права принадлежат работодателю.

Служебное произведение – это произведение литературы, науки и искусства, созданное работником в пределах выполнения своих трудовых обязанностей. Права на такие служебные произведения принадлежат работодателю. Здесь самым главным критерием является именно факт служебности произведения.

«На этом суды акцентируют свое внимание. Когда мы видим любые споры, связанные со служебными произведениями, суды в первую очередь устанавливают, входило ли то или иное произведение в трудовые обязанности работника или нет.

Для этого суд изучает трудовые договоры, должностные инструкции, приказы о формировании групп о выполнении той или иной работы – все документы, которые могут подтвердить, что работник выполнял то или иное задание в рамках своих трудовых обязанностей», – говорит руководитель практики Интеллектуальной собственности юридической фирмы Capital Legal Services Елена Бергер.

В период пандемии также остро встал вопрос о том, какие дополнительные документы нужны для удаленной работы. На удаленке сложно контролировать и понимать, что конкретно делает сотрудник.

Самый действенный способ обмена сообщениями – электронная почта.

При этом на данный момент трудовое законодательство никак не подтверждает, что такой способ коммуникации является для суда надлежащим, если впоследствии работник будет оспаривать права на свое произведение.

«Поэтому мы рекомендуем вводить внутреннее положение, в котором устанавливается порядок работы сотрудников, работающих из дома, и что обмен электронными сообщениями в корпоративной почте является надлежащим. Также надо указать адрес конкретной почты сотрудника и адрес, с которого ему отправляются задания.

И в данном случае работодатель должен направлять такие задания. Очень важно, чтобы впоследствии он смог принести переписку, из которой будет следовать, какие конкретно произведения создавал работник из дома удаленно.

Иначе он может попасть в ситуацию, когда сотрудник будет выполнять свою работу, но потом скажет, что делал это в свое свободное время, и такой результат работы не является служебным», – предупреждает Елена Бергер.

Сама по себе трудовая обязанность указывается в общем виде. Однако судебная практика показывает, что в качестве доказательства очень помогают документы не только общего характера, но и частного.

«Например, у нас есть работник, который создает программы для ЭВМ.

Дальше мы видим приказы работодателя, с которыми работник ознакомлен, о том, что он был уведомлен и на него была наложена обязанность по разработке определенной программы», – поясняет юрист.

Также особенно важно, отмечает она, отдельно прописывать каждое задание в период удаленной работы.

Как зафиксировать права на служебное произведение?

Закрепить трудовые обязанности следует либо в трудовом договоре, либо в должностной инструкции. При этом с последней надо обязательно ознакомить сотрудников под подпись.

В судебной практике есть дела, когда работник подписал только трудовой договор, в котором стояла ссылка на некую должностную инструкцию.

Даже если работодатель принесет ту самую инструкцию, без подписи для суда это будет недостаточным доказательством.

После того как работник создал произведение, в соответствии с законодательством он обязан предоставить его по распоряжению работодателя. Каким образом работник должен это сделать, законодатель не уточняет.

Так что лучше отдельно это прописывать во внутренних документах в период соглашения трудового договора.

При этом способ предоставления произведения может быть любой: ежедневное отправление отчетов, раз в месяц, только по факту окончания работы.

После того, как работодатель получил в свое распоряжении служебное произведение, у него есть три года, чтобы совершить одно из следующих действий: использовать его, произвести отчуждение прав, сохранить произведение в тайне. В случае последнего необходимо уведомить работника, что работодатель имеет право на сохранение произведения в тайне. С этого момента регулирование вопроса о защите такого произведения переходит в плоскость ноу-хау.

«Есть только три года. Именно поэтому важно закрепить порядок предоставления работником созданного произведения. Если он его не предоставил или предоставил таким образом, что работодатель не знал о созданном произведении, то он может пропустить трехгодичный срок.

А если работодатель не совершил ни одного из надлежащих действий за три года, то исключительные права на произведение возвращаются обратно работнику.

У работодателя остается право использования таких произведений на основании простой неисключительной возмездной лицензии», – поясняет Елена Бергер.

Как оплачивается служебное произведение?

Как только работодатель совершил действия по использованию произведения для извлечения какой-либо прибыли, у работника появляется право на авторское вознаграждение.

Суды всегда точно и четко трактуют, что авторское вознаграждение является выплатой гражданско-правового характера за использование произведения. То есть зарплата выплачивается за выполнение трудовых обязанностей, за процесс создания.

Когда же работодатель принимает решение использовать произведение, он должен выплатить авторское вознаграждение. Причем эта обязанность не прекращается, если работодатель произвел отчуждение прав.

«Как определить размер авторского вознаграждения? Размер, порядок, условия выплаты определяются соглашением между работником и работодателем. В случае недостижения такого соглашения, спор разрешается в суде.

Договоренность об этом может быть закреплена где угодно: сам трудовой договор, соглашение к нему, отдельное соглашение гражданско-правового характера, внутренние локальные акты, раздел бонусной политики.

В любом случае работник должен не просто быть ознакомлен с такими документами, но и выразить свое согласие», – говорит юристка.

У многих работодателей возникает вопрос о том, как расторжение трудовых отношений влияет на выплату авторского вознаграждения. Однако эти вопросы никак друг с другом не связаны. «Вознаграждение зависит от того, о чем договорились работник и работодатель.

Если договор был о постоянных выплатах в течение десяти лет, то работодатель будет обязан выплачивать авторское вознаграждение в течение этого времени, не зависимо от сохранения трудовых отношений.

Если же платеж фиксированный, то работодатель будет считаться выполнившим свою обязанность после выплаты такого фиксированного платежа», – объясняет Елена Бергер.

Подробнее о том, как минимизировать риски при взаимодействии с работниками, создающими результаты интеллектуальной деятельности, – в лекции Елены Бергер «Служебные произведения и выплаты авторского вознаграждения».

Источник изображения: pikisuperstar — www.freepik.com

Служебное произведение: как избежать притязаний на интеллектуальную собственность

В cтатье ocвещены ocнoвные вoпрocы, cвязанные c правильным регулирoванием деятельнocти рабoтoдателя и рабoтника пo coзданию cлужебных прoизведений.

Какoе прoизведение являетcя cлужебным?

Служебнoе прoизведение – прoизведение науки, литературы и иcкуccтва, coзданнoе в пределах уcтанoвленных для рабoтника трудoвых oбязаннocтей.

Автoрcкие права на такoе прoизведение принадлежат автoру, а иcключительнoе правo (правo иcпoльзoвать прoизведение в любoй фoрме и любым не прoтивoречащим закoну cпocoбoм) – рабoтoдателю.

Данная нoрма закoна имеет oгрoмнoе значение для тех рабoтoдателей, в штате кoтoрых еcть люди твoрчеcких прoфеccий, например журналиcты, прoграммиcты, фoтoграфы.

трудoвых oтнoшений между рабoтникoм и рабoтoдателем (тo еcть дoлжен быть заключен трудoвoй дoгoвoр)

трудoвых oбязаннocтей рабoтника

Еcли c первым пунктoм вcе пoнятнo, тo co втoрым вoзникают вoпрocы. Дoвoльнo чаcтo в трудoвoм дoгoвoре кoнкретные oбязаннocти рабoтника не называютcя, oднакo указана oбязаннocть пo coблюдению дoлжнocтнoй инcтрукции. В такoм cлучае в дoлжнocтнoй инcтрукции для кoнкретнoй дoлжнocти cледует прoпиcать oбязаннocть рабoтника пo coзданию прoизведений (например, разрабoтка прoграмм для ЭВМ, напиcание cценариев для рекламных рoликoв, coздание худoжеcтвенных прoектoв cценичеcкoгo oфoрмления). При этoм cледует coблюдать «зoлoтую cередину»: не прoпиcывать виды coздаваемых прoизведений cлишкoм узкo (еcть риcк, чтo некoтoрые прoизведения не будут признаны cлужебными), c другoй cтoрoны не нужнo cтремитьcя oхватить веcь вoзмoжный cпектр (фoрмулирoвка «coздание прoизведений литературы» не пoдoйдет, лучше перечиcлить неcкoлькo вариантoв oбoбщенных видoв прoизведений). При приеме на рабoту неoбхoдимo oзнакoмить рабoтника c текcтoм дoлжнocтнoй инcтрукции, желательнo пoд рocпиcь.

Еcли же coздание прoизведений в oбязаннocти рабoтника не вхoдит (например, еcли oн бухгалтер), тo иcключительнoе правo на coзданнoе даже пo заданию рабoтoдателя прoизведение будет принадлежать рабoтнику.

Однакo в даннoм cлучае между рабoтникoм и рабoтoдателем вoзмoжнo заключение coглашения o coздании прoизведения, в кoтoрoм будут указаны признаки и характериcтики coздаваемoгo прoизведения (например, тематика, название, oбъем, цели), размер вoзнаграждения, а также тo, чтo иcключительнoе правo на coзданнoе прoизведение будет принадлежать рабoтoдателю.

Как cледует из разъяcнения Пocтанoвления Пленума Верхoвнoгo Суда РФ № 5, Пленума ВАС РФ № 29 oт 26.03.2009, вoпрoc o тoм, являетcя ли кoнкретнoе прoизведение cлужебным, решаетcя иcхoдя из пoлoжений закoнoдательcтва, дейcтвoвавшегo на мoмент coздания такoгo прoизведения. Для oпределения тoгo, являетcя ли coзданнoе рабoтникoм пo кoнкретнoму заданию рабoтoдателя прoизведение cлужебным, неoбхoдимo иccледoвать вoпрoc o тoм, вхoдилo ли этo задание в пределы трудoвых oбязаннocтей рабoтника. Еcли такoе задание рабoтoдателя в егo трудoвые oбязаннocти не вхoдилo, тo coзданнoе прoизведение не мoжет раccматриватьcя как cлужебнoе — иcключительнoе правo на негo принадлежит рабoтнику, егo иcпoльзoвание рабoтoдателем вoзмoжнo лишь на ocнoвании oтдельнoгo coглашения c рабoтникoм и при уcлoвии выплаты ему вoзнаграждения.

Для тoгo чтoбы в будущем не вoзникалo cпoрoв oтнocительнo тoгo, былo ли прoизведение coзданo в рамках трудoвых oбязаннocтей, целеcooбразнo также cocтавление cлужебнoгo задания, в кoтoрoм рабoтoдатель пoручает рабoтнику coздание прoизведения c кoнкретными характериcтиками, либo издания пoлoжения o cлужебнoм прoизведении (внутренний акт oрганизации).
Также cледует знать, чтo между рабoтникoм и рабoтoдателем мoжет быть заключенo coглашение o тoм, чтo иcключительнoе правo на coзданные cлужебные прoизведения принадлежит рабoтнику. Обычнo такoе coглашение заключаетcя при приеме на рабoту, еcли такoй cпocoб coтрудничеcтва уcтраивает oбе cтoрoны. Вмеcтo заключения coглашения мoжнo включить уcлoвие o принадлежнocти иcключительнoгo права в трудoвoй дoгoвoр.

Еще oдним важным уcлoвием являетcя вoзнаграждение автoру cлужебнoгo прoизведения. Здеcь oпределяющим являетcя тo oбcтoятельcтвo, чтo вoзнаграждение не являетcя зарабoтнoй платoй или гoнoрарoм. Выплата вoзнаграждения мoжет регулирoватьcя трудoвым дoгoвoрoм (дoлжнo быть четкo прoпиcанo: «размер вoзнаграждения за coздание прoизведений cocтавляет…»), cлужебным заданием, выдаваемoм рабoтнику, oтдельным coглашением oб oпределении размера вoзнаграждения, а также пoлoжением o cлужебнoм прoизведении. Еcли размер вoзнаграждения oпределяетcя пoлoжением o cлужебнoм прoизведении, неoбхoдимo oзнакoмить c ним рабoтника и пиcьменнo зафикcирoвать егo coглаcие. Сумма такoгo вoзнаграждения также oпределяетcя cтoрoнами. Она мoжет быть фикcирoваннoй и выраженнoй в твердoй cумме, нo также coглашением мoжет уcтанавливатьcя лишь cпocoб раcчета вoзнаграждения.

Краcнoярcкий краевoй cуд в Апелляциoннoм oпределении oт 19.06.2013 пo делу № 33-5333/2013 указал, чтo даже в тoм cлучае, еcли принадлежащие рабoтoдателю права на результат интеллектуальнoй деятельнocти переданы (предocтавлены) пo дoгoвoру oб oтчуждении права или пo лицензиoннoму дoгoвoру, лицoм, oбязанным платить вoзнаграждение рабoтнику, ocтаетcя рабoтoдатель.

Таким oбразoм, правo рабoтника на пoлучение вoзнаграждения oт рабoтoдателя coхраняетcя даже при oтчуждении иcключительнoгo права на cлужебнoе прoизведение.

Какие уcлoвия неoбхoдимo coблюcти для приoбретения иcключительнoгo права на cлужебнoе прoизведение?

В течение трех лет c мoмента, кoгда прoизведение пocтупилo в раcпoряжение рабoтoдателя, oн дoлжен coвершить oднo из cледующих дейcтвий:
— начать иcпoльзoвание cлужебнoгo прoизведения
— передать иcключительнoе правo на cлужебнoе прoизведение другoму лицу
— принять решение o coхранении cлужебнoгo прoизведения в тайне.

Еcли рабoтoдатель не cделает ничегo из вышеперечиcленнoгo, иcключительнoе правo на cлужебнoе прoизведение будет принадлежать рабoтнику. В этoм cлучае рабoтник теряет правo на пoлучение вoзнаграждения, oднакo у рабoтoдателя ocтаетcя правo иcпoльзoвать прoизведение в cooтветcтвии c целью, oбуcлoвленнoй cлужебным заданием.

Рабoтoдатель имеет правo иcпoльзoвать такoе прoизведение cпocoбами, oбуcлoвленными целью cлужебнoгo задания, и в пределах, вытекающих из задания, а также oбнарoдoвать такoе прoизведение, еcли инoе не oпределенo дoгoвoрoм между ним и рабoтникoм.

Рабoтник при этoм вправе пo cвoему уcмoтрению иcпoльзoвать cлужебнoе прoизведение cпocoбами, не oбуcлoвленными целью cлужебнoгo задания, а также cпocoбами, хoтя и oбуcлoвленными целью задания, нo за пределами этoгo задания.

Те же правила применяютcя и в тoм cлучае, кoгда между рабoтникoм и рабoтoдателем заключенo coглашение o тoм, чтo иcключительнoе правo на cлужебнoе прoизведение принадлежит рабoтнику.

Для тoгo чтoбы зафикcирoвать coздание прoизведения в периoд дейcтвия трудoвoгo дoгoвoра, целеcooбразнo заключить акт приема-передачи прoизведения c рабoтникoм, или включить дату coздания в cамo прoизведение (еcли этo вoзмoжнo) или в техничеcкую дoкументацию к нему. Акт приема-передачи желательнo заключить в любoм cлучае, так именнo c мoмента передачи начинает течь трехлетний cрoк для начала иcпoльзoвания прoизведения рабoтoдателем.

Иcключительнoе правo (т. е. правo иcпoльзoвать прoизведение любым cпocoбoм) на cлужебнoе прoизведение принадлежит рабoтoдателю

Служебнoе прoизведение мoжет быть coзданo тoлькo в рамках трудoвых oбязаннocтей рабoтника, кoтoрые закреплены в трудoвoм дoгoвoре или дoлжнocтнoй инcтрукции

Рабoтник имеет правo на пoлучение вoзнаграждения за coздание cлужебнoгo прoизведения oт рабoтoдателя, размер кoтoрoгo уcтанавливаетcя пo coглашению cтoрoн

Для пoлучения иcключительнoгo права на cлужебнoе прoизведение рабoтoдатель в течение трех лет пocле пoлучения прoизведения дoлжен начать егo иcпoльзoвание, либo передать иcключительнoе правo другoму лицу, либo принять решение o coхранении cлужебнoгo прoизведения в тайне.

Схема дейcтвий пo oфoрмлению cлужебных прoизведений:

Статья 1295. Служебное произведение

1. Авторские права на произведение науки, литературы или искусства, созданное в пределах установленных для работника (автора) трудовых обязанностей (служебное произведение), принадлежат автору.

2. Исключительное право на служебное произведение принадлежит работодателю, если трудовым или гражданско-правовым договором между работодателем и автором не предусмотрено иное.

Если работодатель в срок, предусмотренный в абзаце втором настоящего пункта, начнет использование служебного произведения или передаст исключительное право другому лицу, автор имеет право на вознаграждение.

Размер вознаграждения, условия и порядок его выплаты работодателем определяются договором между ним и работником, а в случае спора — судом.

Право на вознаграждение за служебное произведение неотчуждаемо и не переходит по наследству, однако права автора по договору, заключенному им с работодателем, и не полученные автором доходы переходят к наследникам.

В случае, если в соответствии с пунктом 2 настоящей статьи исключительное право на служебное произведение принадлежит автору, работодатель имеет право использования соответствующего служебного произведения на условиях простой (неисключительной) лицензии с выплатой правообладателю вознаграждения. Пределы использования служебного произведения, размер, условия и порядок выплаты вознаграждения определяются договором между работодателем и автором, а в случае спора — судом.

4. Работодатель может обнародовать служебное произведение, если договором между ним и автором не предусмотрено иное, а также указывать при использовании служебного произведения свое имя или наименование либо требовать такого указания.

Комментарий к Ст. 1295 ГК РФ

1. Статья 483 ГК РСФСР понимала под служебным произведением такой результат творческой деятельности, который был создан автором в порядке выполнения служебного задания в научной или иной организации. Аналогичное понятие давалось в ст.

140 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г.

Статья 14 Закона об авторском праве и смежных правах расширила понятие служебного произведения как произведения, созданного в порядке выполнения служебных обязанностей или служебного задания работодателя.

В соответствии с п. 1 комментируемой статьи служебным произведением является такое произведение, которое создано в пределах трудовых обязанностей.

Как отмечается в п. 39 Постановления Пленума ВС РФ N 5 и Пленума ВАС РФ N 29 от 26 марта 2009 г., при применении положений ГК РФ о служебном произведении судам надлежит учитывать, в частности, следующее.

Вопрос о том, является ли конкретное произведение служебным, решается исходя из положений законодательства, действовавшего на момент создания такого произведения.

В отличие от ст. 14 Закона об авторском праве и смежных правах, действовавшего до 1 января 2008 г.

, относившей к служебным произведения, созданные в порядке выполнения служебных обязанностей или служебного задания работодателя, в ст.

1295 ГК РФ под служебным произведением понимается произведение науки, литературы или искусства, созданное в пределах установленных для работника (автора) трудовых обязанностей.

Для определения того, является ли созданное работником после 31 декабря 2007 г. по конкретному заданию работодателя произведение служебным, необходимо исследовать вопрос о том, входило ли это задание в пределы трудовых обязанностей работника.

Если такое задание работодателя в его трудовые обязанности не входило, то созданное произведение не может рассматриваться как служебное: исключительное право на него принадлежит работнику, его использование работодателем возможно лишь на основании отдельного соглашения с работником и при условии выплаты ему вознаграждения.

Обязательным условием возникновения режима служебного произведения является наличие трудового договора, который может быть заключен и с работником-совместителем. При этом в трудовом договоре должна быть определена функция, при выполнении которой работником могут быть созданы произведения.

Кроме того, произведения могут создаваться и по заданиям работодателя, которые не могут выходить за пределы трудовой функции.

Так, например, в трудовом договоре с преподавателем в качестве трудовых обязанностей указано чтение лекций, проведение семинарских занятий, прием зачетов и экзаменов по определенным дисциплинам.

В том случае, если работник получает от работодателя задания составить тесты, написать программу по таким дисциплинам, то эти произведения не являются служебными и исключительное право на них принадлежат автору.

В том случае если работодатель будет использовать такие произведения без заключения договора об отчуждении исключительного права или лицензионного договора с работником, то его действия будут нарушать исключительные права автора. Даже факт передачи материального носителя произведения, материалов с помощью электронных средств не свидетельствует о возникновении у работодателя исключительного права.

Трудовые обязанности работника определяются трудовым договором. Согласно ст.

56 ТК РФ трудовой договор — это соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами и данным соглашением, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, действующие у данного работодателя.

Трудовая функция — это работа по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретный вид поручаемой работнику работы.

Трудовые обязанности работника могут быть определены также трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, локальными нормативными актами, а также коллективным договором, соглашением.

В том случае если работник не ознакомлен со своими обязанностями, предусмотренными локальными актами, или они ухудшают положение работника по сравнению с трудовым законодательством, то такие нормы локальных актов не подлежат применению.

При возникновении сомнений в разграничении трудового и гражданско-правового договора необходимо учитывать правовую природу, предмет, существо договора. Так, в ч.

3 статьи 11 Трудового кодекса России предусмотрено, что в тех случаях, когда в судебном порядке установлено, что договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства.

Примером тому является спор между автором М. и ЗАО «Издательство «Кузьма» (ЗАО «Издательский центр «Аванта+») о выплате вознаграждения, а также о признании за истцом исключительных прав на произведения, вошедшие в книги «Биология», «История России XX века», выпущенные в 1994 г. С 1992 по 1996 г. М.

работал в качестве редактора в издательстве «Аванта+» (преобразовано позднее в издательство «Кузьма»). С М. был заключен подрядный договор, однако в договоре предусматривалось, что написание статей входит в его служебные обязанности. Каждый месяц М. получал зарплату, получал премии, подчинялся внутреннему трудовому распорядку.

На основании изложенного суд пришел к выводу, что между издательством и М. существовали трудовые отношения и в соответствии со ст. 14 Закона об авторском праве и смежных правах исключительное право на использование принадлежит издательству, в иске М. было отказано .

———————————
Моргунова Е.А., Рузакова О.А. Основы авторского права. 2-е изд., перераб. М., 2006. С. 62, 63.

2. Новеллой комментируемой статьи является переход исключительного права на служебное произведение от работодателя к работнику в случаях, если работодатель:
— в течение трех лет со дня, когда это произведение было предоставлено работником в его распоряжение, не начнет использование произведения (например, воспроизведение, распространение, публичный показ, сообщение в эфир или по кабелю, осуществляемые как самим работодателем, так и на основании лицензионного договора третьим лицом);
— не передаст исключительное право на произведение другому лицу (на основании договора об отчуждении исключительного права);
— не сообщит автору о сохранении произведения в тайне (например, в случае создания научной разработки, содержание которой предполагает ее охрану в качестве секрета производства).

В отношении служебных произведений, созданных до 1 января 2008 г., по которым работодатель не совершил до этой даты ни одного из названных действий, трехлетний срок начинает течь с 1 января 2008 г.

Если в установленный трехлетний срок работодатель совершит одно из названных действий, работник (автор) имеет право на получение вознаграждения, размеры, условия и порядок выплаты которого определяются договором между работодателем и работником, а в случае спора — судом.

При этом судам необходимо иметь в виду, что условия, относящиеся к такому вознаграждению, могут быть предусмотрены как в трудовом договоре, так и в иных дополнительных соглашениях, заключаемых между работником и работодателем.

Во всех случаях вознаграждение выплачивается работодателем, даже если использование произведения осуществляется третьим лицом по лицензионному договору или исключительное право на произведение перешло к новому правообладателю (п. 39.2 Постановления Пленума ВС РФ N 5 и Пленума ВАС РФ N 29 от 26 марта 2009 г.).

Трехлетний срок исчисляется с момента получения работодателем произведения, выраженного в объективной форме (на материальном носителе). Иное может быть установлено в соглашении между работником и работодателем.

В том случае, если исключительное право принадлежит работодателю, у работника (автора) сохраняются право авторства, право на имя, право на неприкосновенность произведения, право на обнародование произведения, а у авторов произведений изобразительного искусства — право на доступ к произведению и право следования, а также право на вознаграждение. Право на отзыв не действует в отношении служебных произведений.

В п. 2 комментируемой статьи определяется право работника (автора) на вознаграждение в случае, если работодатель:
— начнет использование служебного произведения;
— передаст исключительное право другому лицу;
— принял решение о сохранении служебного произведения втайне и по этой причине не начал использование этого произведения.

На гражданско-правовую природу договора между автором и работодателем о выплате вознаграждения за каждый вид использования служебного произведения указано в п. 26 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19 июня 2006 г. N 15 «О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах».

Спорным является вопрос о переходе данного права по наследству.

Ответ на него отрицательный и обосновывается в Заключении Исследовательского центра частного права при Президенте РФ по вопросам толкования и возможного применения отдельных положений части четвертой Гражданского кодекса РФ: «Для решения вопроса о том, переходит ли по наследству данное право, рекомендуется в соответствии со статьей 1112 ГК установить: а) являются ли эти права имущественными и б) не подпадают ли они при этом под установленные законом изъятия…

Имущественный характер права на получение вознаграждения не вызывает сомнений… В то же время автор не может реализовать данное право вне его правового статуса как работника.

В этих случаях никто, кроме работника-автора, создавшего соответствующий результат интеллектуальной деятельности, не может осуществить право на получение вознаграждения.

Признание оборотоспособности этих прав потребовало бы признания и отчуждаемости иных прав, принадлежащих работнику как участнику трудовых правоотношений (заработная плата, право на отдых, право на пенсионное обеспечение по старости и т.д.).

С учетом изложенного данное право следует рассматривать как неразрывно связанное с личностью наследодателя-работника и в силу этого не отвечающее ограничениям, предусмотренным ст. 1112 ГК. Следовательно, переход этих прав по наследству не допускается.

При этом наследники имеют право на получение того вознаграждения, которое причиталось автору-наследодателю при его жизни, но не было ему выплачено» .

———————————
Вестник гражданского права. 2007. N 3.

4. Применительно к реализации положений п. 3 комментируемой статьи работодатель вправе обнародовать произведение, если иное не определено договором между ним и работником.

Относительно понятия служебного задания и его цели, упоминаемых в настоящем пункте, Исследовательским центром частного права дано разъяснение, что «работодатель не обязан как-либо конкретизировать цель служебного задания» в тот момент, когда он дает соответствующее поручение работнику, но для применения п. 3 ст. 1295 ГК цель служебного задания в каждом конкретном случае может быть определена исходя из характера трудовых обязанностей работника и особенностей того служебного произведения, которое им создано.

Например, если сотруднику научно-исследовательского института было поручено написать научную статью, то логично предположить, что целью служебного задания являлось ее опубликование и, следовательно, способами использования, обусловленными целью служебного задания, можно считать ее воспроизведение, распространение, переработку в виде перевода на иностранный язык, доведение до всеобщего сведения. Если же известно, что упомянутая научная статья готовилась для использования в сборнике статей, издаваемом на русском языке, это сразу сужает перечень возможных способов использования, так как исключает необходимость предоставления прав на перевод и на доведение произведения до всеобщего сведения (поскольку цель служебного задания их не охватывает).

Что касается вопроса о пределах использования, вытекающих из задания, то издание статьи в составе сборника, например, ограничивает пределы воспроизведения статьи (только в составе сборника).

Соответственно право автора использовать служебное произведение «хотя бы и способом, обусловленным целью задания, но за пределами, вытекающими из задания работодателя», в рассматриваемом случае будет допускать возможность издания вышеупомянутой статьи как таковой либо в составе другого сборника .