За жалобы, из-за которых срываются торги во исполнение национальных проектов, может быть выписан штраф / Евгений Разумный / Ведомости
Госзакупки, необходимые для исполнения национальных проектов, часто срываются – из-за жалобщиков.
«От таких действий [жалобщиков] – миллионные, если не миллиардные убытки», – посетовал в июле председатель правительства России Дмитрий Медведев и поручил ввести ответственность за это вплоть до уголовной.
Готовить предложения было поручено Федеральной антимонопольной службе (ФАС) и Минфину – вместе с Генпрокуратурой и МВД.
На 12 национальных проектов и Комплексный план развития магистральной инфраструктуры государство планирует потратить 18,2 трлн руб.
за шесть лет (общая стоимость национальных проектов – 25,7 трлн, правительство планирует привлечь частный капитал).
На национальные проекты деньги пока тратятся медленно: по данным Счетной палаты, из запланированных на 2019 г. 1,7 трлн – всего 559 млрд руб. (32,4%).
Чтобы дело шло быстрее, говорил отвечающий за нацпроект «Экология» (Счетная палата сообщает, что он исполнен на 11,6%) министр природных ресурсов Дмитрий Кобылкин «Ведомостям», нужно убрать с торгов тех, у которых только ручка в кармане, кто демпингует и потом, после победы на торгах, говорит, что не хватило денег закончить проект.
«Мы пришли к выводу, что нужно ввести плату за необоснованные жалобы, поданные профессиональными жалобщиками», – рассказал «Ведомостям» замруководителя ФАС Михаил Евраев: брать плату с тех, чья жалоба признана необоснованной. Размер платы обсуждается, вероятно, это доля от начальной цены контракта, полагает Евраев: так ФАС планирует уменьшить количество торгов, приостановленных из-за жалоб.
В 2018 г. ФАС получила 83 385 жалоб на госзакупки, 44% признано обоснованными. В первом полугодии 2019 г. поступило 39 305 жалоб, обоснованными признано 34%.
«Никто не срывает торги из любви к искусству. Это либо попытка договориться между собой или с заказчиком о цене контракта, либо вымогательство отката за отзыв жалобы, – объясняет начальник управления по борьбе с картелями ФАС Андрей Тенишев.
– Плата за подачу необоснованной жалобы будет хорошей профилактической мерой для таких злоупотреблений и решит проблему на 70–80%». Остальные нарушения, по его словам, уже будут подпадать под внесенные ФАС в правительство поправки в Уголовный кодекс, усиливающие ответственность за картель.
Поправки предполагают ведение реестра участников картелей и запрет для них на участие в торгах, обмен данными с правоохранительными органами, штраф в двукратном размере за повторный картель, рассказал Евраев.
А если компания профессионально занимается жалобами и вымогает у других участников торгов деньги, это уже Уголовный кодекс и служба готова взаимодействовать с правоохранительными органами, чтобы пресекать это, говорит Тенишев. Уже установлена уголовная ответственность за злоупотребления в сфере закупок, за подкуп и за заведомо ложное экспертное заключение в сфере закупок, напоминает Евраев.
Минфин планирует включить защиту от злоупотреблений правом обжалования в законопроект об оптимизации госзакупок, сообщила директор департамента бюджетной политики в сфере закупок Минфина Татьяна Демидова: будут учтены и предложения регионов.
ФАС готовит и другие изменения – поправки в Кодекс об административных правонарушениях, расширяющие ответственность за нарушения на госзакупках и закупках госкомпаний для банков.
К крупным контрактам ФАС предложит допускать только квалифицированных участников закупок, у которых есть опыт исполнения таких контрактов, рассказал Евраев: «Это позволит качественно и в срок исполнять взятые обязательства по контракту».
Жалобы – один из немногих способов предотвратить нарушения, допущенные на торгах во исполнение национальных проектов, поэтому серьезно ограничивать их нельзя, предупреждает партнер компании «Ценовые и контрактные решения» Евгений Вдовин. Но сейчас ФАС захлебывается в потоке жалоб на мелкие торги, поэтому не всегда может уделить должное внимание торгам крупным, несущим основные риски неэффективности, считает он.
Истинные причины демпинга и срыва выполнения контрактов – неограниченное количество участников и неоправданно низкий порог торгов, продолжает Вдовин. Чтобы исправить ситуацию, полагает он, нужно поднять порог торгов до 5–10 млн руб., а более дешевые закупки, которых подавляющее большинство, проводить по текущим рыночным ценам или по экономически обоснованным сметам.
Предварительные торги или квалификационный отбор для крупных госзакупок, по мнению Вдовина, действительно могли бы улучшить результативность торгов. Но главное – нужно контролировать фактические результаты контрактов. «Это отсечет заведомо недобросовестных участников и предотвратит демпинг», – заключает эксперт.
Вс пояснил, когда нельзя взыскать убытки за незаконное решение антимонопольного органа
20 июля Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного Суда РФ вынесла Определение № 308-ЭС19-28062 по делу о взыскании судебных расходов обществом, добившимся признания недействительным решения комиссии регионального антимонопольного органа.
В первом полугодии 2017 г. УФАС России по Ростовской области провело внеплановую проверку ООО «Научно-производственная фирма “Литех”» в связи с проведением двух аукционов на приобретение оборудования.
По результатам проверки в отношении общества и ФГАОУ «Южный федеральный университет» были возбуждены дела по признакам нарушения положений Закона о защите конкуренции, которые впоследствии были объединены в единое производство. Далее комиссия УФАС признала университет и общество нарушившими п. 1 ч. 1 ст.
17 Закона о защите конкуренции из-за заключения соглашения, направленного на ограничение круга участников торгов при проведении одного из аукционов.
Однако арбитражный суд признал недействительным решение комиссии антимонопольного органа (дело № А53-29467/2017), в связи с чем «Литех» обратилось с иском к УФАС о возмещении убытков в размере 140,7 тыс. руб.
В обоснование требований истец указал, что был вынужден неоднократно направлять своего представителя для участия в заседании комиссии антимонопольного органа.
Таким образом, заявленная к взысканию сумма убытков представляла собой командировочные расходы представителя общества.
Суд первой инстанции взыскал с ФАС России в пользу общества убытки в полном размере и госпошлину.
Он счел, что действия истца по привлечению представителя для ведения дела в антимонопольном органе непосредственно были связаны с восстановлением права, нарушенного в результате вынесения незаконного ненормативного акта, а взыскиваемые расходы являются убытками в понимании ст. 15 ГК РФ и подлежат возмещению за счет казны.
Тем не менее апелляция не согласилась с такими выводами и отказала в иске.
Вторая инстанция отметила, что в рамках дела № А53-29467/2017 было признано незаконным решение комиссии антимонопольного органа, а не действия регионального УФАС по возбуждению и рассмотрению дела по признакам нарушения антимонопольного законодательства. Следовательно, в этом случае отсутствует совокупность условий, предусмотренных ст. 15, 1069 ГК РФ и необходимых для возмещения вреда за счет казны.
В свою очередь окружной суд отменил постановление апелляции и оставил в силе решение первой инстанции, сославшись на Постановление Президиума ВАС РФ от 17 декабря 2013 г. № 9837/13, согласно которому расходы на привлечение представителя по ведению дела в антимонопольном органе могут быть возмещены в составе убытков на основании ст. 15 ГК РФ.
В кассационной жалобе в Верховный Суд РФ УФАС по Ростовской сослалось на допущенные нижестоящими судами существенные нарушения норм материального права.
После изучения материалов дела № А53-32431/2018 высшая судебная инстанция отметила, что суды первой и третьей инстанций не учли ряд факторов.
Так, тот факт, что законные действия по проведению антимонопольным органом проверки и рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства имели для соответствующего субъекта неблагоприятные имущественные последствия, не свидетельствует о противоправности поведения антимонопольного органа и не является достаточным основанием для возмещения им вреда.
«В данном случае дело о нарушении антимонопольного законодательства возбуждено антимонопольным органом на законном основании, предусмотренном п. 1 ч. 2 ст.
38 Закона о защите конкуренции, – в связи с поступлением из Управления Федеральной службы безопасности по Ростовской области сведений о признаках нарушения антимонопольного законодательства.
На наличие обстоятельств, исключающих возможность возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства в соответствии с ч. 9 ст. 44 Закона о защите конкуренции, общество “Литех” не ссылалось, такие обстоятельствами судами не установлены», – отмечено в определении.
Следовательно, как пояснил ВС, не имеется оснований для возмещения расходов на участие представителя общества в рассмотрении дела антимонопольным органом за счет казны.
По его мнению, иное также не следует из правовой позиции в Постановлении Президиума ВАС № 9837/13, которая состоит в возможности возмещения в соответствии со ст.
15 ГК РФ расходов на ведение дела в антимонопольном органе участнику производства, обратившемуся туда для защиты своих прав в административном порядке, за счет причинителя вреда, а не в допустимости возмещения затрат за счет казны в связи с одним лишь участием в производстве по делу.
Таким образом, Верховный Суд и отменил судебные акты первой и кассационной инстанций, оставив в силе постановление апелляции.
Руководитель группы по банкротству «Качкин и Партнеры» Александра Улезко отметила, что попытка взыскать убытки за рассмотрение дела в антимонопольном органе в виде командировочных расходов штатного юрисконсульта за счет казны РФ сама по себе заслуживает внимания.
«Эти затраты компании на защиту своих прав не являются судебными расходами, так как охватывают досудебное рассмотрение вопроса. Суд первой инстанции, решение которого отменил Верховный Суд, удовлетворяя иск, указал на то, что в практике сформировался подход, согласно которому такие расходы подлежат взысканию за счет казны.
В действительности суды взыскивали как убытки расходы, связанные с участием в рассмотрении дела антимонопольными органом, с другой стороны спора, а не с органа, осуществляющего публичные полномочия.
Вряд ли можно признать, что эта позиция применима к случаю, когда у лица возникают убытки в результате осуществления государственным органом своих полномочий по проверке сообщения о признаках правонарушения», – пояснила она.
Руководитель антимонопольной практики Rights Business Standard (RBS) Анастасия Яремчук полагает, что в рассматриваемом случае заявитель ошибочно приравнял признание незаконным итогового акта органа к признанию всей процедуры проверки неправомерной.
«Учитывая, что убытки в понимании ст.
1069 ГК РФ могут быть связаны только с незаконными действиями, судам оставалось лишь констатировать: необжалованные проверка заявления и рассмотрение дела являются выполнением законных полномочий госоргана», – отметила она.
По словам эксперта, принятие позиции заявителя могло повлечь за собой безосновательное возложение на антимонопольный орган обязанности высказаться по существу поданного заявления еще до рассмотрения дела (что противоречило бы смыслу данной стадии) либо открывало бы возможность взыскания убытков в случаях прекращения производства по делу в связи с неподтвержденностью факта нарушения. «Изменить позицию судов по делу могло бы обжалование заявителем факта возбуждения дела, что является исключительным, но реальным случаем в практике (см. Определение ВС РФ № 309-КГ18-12516 от 23 ноября 2018 г. по делу № А47-14361/2017)», – считает Анастасия Яремчук.
Разъяснения ФАС России как рассчитать и взыскать убытки, причиненные антимонопольными нарушениями
Президиум Федеральной антимонопольной службы дал территориальным антимонопольным органам разъяснения относительно того, как определять размер убытков, причиненных в результате нарушения антимонопольного законодательства (разъяснения Президиума ФАС России от 16.10.2017 № 11).
Практическая ценность данных Разъяснений заключается в следующем:
- помочь антимонопольным органам сформировать позицию, если соответствующее дело будет рассматриваться в суде;
- использовать их при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства на предмет недопущения, ограничения или устранения конкуренции, установления ущемления интересов хозяйствующих субъектов в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей при злоупотреблении доминирующим положением;
- использовать как рекомендации для территориальных органов ФАС России при определении размера ущерба, причиненного антимонопольными нарушениями, как отягчающего обстоятельства при привлечении к административной ответственности;
- использовать как рекомендации для пострадавших лиц и самих нарушителей при определении размера убытков, причиненных антимонопольными нарушениями.
По сути, разъяснения обобщают существующие в российской и зарубежной практике методики определения убытков и носят информационно-рекомендательный характер.
Статья 15 ГК РФ и ч. 3 ст. 37 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции) позволяют пострадавшему от антимонопольного нарушения лицу взыскать как реальный ущерб, так и имущественную выгоду.
В качестве примеров реального ущерба ФАС России приводит уплату пострадавшим лицом необоснованно завышенной цены (необоснованное изъятие товара из обращения и др.) и несение пострадавшим лицом необоснованных расходов в связи с навязыванием нарушителем невыгодных условий договора или отказом от заключения договора и др.
Что касается определения упущенной выгоды, то здесь разъяснения говорят, во-первых, о неполученном доходе, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушили, если бы такого нарушения не было.
Во-вторых, под упущенной выгодой понимается неполученный доход, определяемый с учетом разумных затрат, которые лицо должно было понести для его извлечения (производственные, транспортные и иные расходы).
Иски о возмещении убытков, причиненных совершением антиконкурентных действий (бездействий), заключением нарушающего законодательство о защите конкуренции соглашения или участием в нем, принятием антиконкурентного акта органа власти, может предъявить любое лицо, которое полагает, что ему в результате соответствующих действий (бездействия), соглашения, актов были причинены убытки.
Так, косвенные покупатели продукции (товаров, работ, услуг) нарушителя также вправе требовать от него возмещения убытков. При этом «задвоения» взыскиваемых сумм не происходит: в части возросших издержек и первичный, и вторичный покупатели могут требовать возмещения убытков лишь применительно к издержкам, которые легли на них и не были перенесены ими далее, на собственных контрагентов.
Предмет доказывания по искам о взыскании убытков, причиненных нарушением антимонопольного законодательства, с учетом требований ст. 15 ГК РФ, а также с учетом специфики таких дел включает для истца следующие факты:
- совершение конкретным лицом (лицами) противоречащего антимонопольному законодательству действия, бездействия, соглашения, акта;
- наличие у истца убытков и их размер;
- причинно-следственную связь между противоправным поведением и убытками истца.
При этом недоказанность одного из этих фактов ведет к невозможности взыскания убытков. Подобная позиция была высказана во многих судебных актах.
На практике принято выделять два вида частных исков о взыскании убытков за нарушения антимонопольного законодательства:
- иски, основанные на решении административного органа в сфере защиты конкуренции;
- иски, по которым истец самостоятельно обосновывает и доказывает нарушение антимонопольного законодательства.
Действующее законодательство не указывает на наличие решения антимонопольного органа как на необходимое условие для подачи иска о взыскании убытков.
Возможность лица обратиться в суд с требованием о взыскании убытков в отсутствие решения антимонопольного органа, подтверждающего факт нарушения антимонопольного законодательства, в большинстве случаев признается судебной практикой, но количество таких исков крайне мало.
Это связано с тем, что в таких делах истец должен доказать и нарушение ответчиком законодательства о защите конкуренции, и причинение ему таким нарушением убытков. Как правило, у истцов не хватает возможностей и ресурсов для надлежащего доказывания сложных составов антимонопольных правонарушений и установления всех их элементов.
Анализ правоприменительной практики показывает, что практически во всех случаях иски о взыскании убытков (а также неосновательного обогащения) инициируются после того, как антимонопольный орган вынес решение о нарушении антимонопольного законодательства. Хотя наличие такого решения не является обязательным для удовлетворения иска об убытках, оно избавляет истца от необходимости доказывать, что нарушитель совершил противоречащие законодательству о защите конкуренции действия.
В случае обращения лица в суд о возмещении убытков антимонопольный орган может быть привлечен к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора по ходатайству стороны процесса или по инициативе суда.
При привлечении судом в качестве третьего лица представители антимонопольного органа предоставляют в материалы судебного дела письменную позицию и копию решения о нарушении антимонопольного законодательства.
В случае обращения лица в суд о возмещении убытков в отсутствии установленного решением органа факта нарушения антимонопольного законодательства, представитель антимонопольного органа предоставляет письменную позицию о наличии или отсутствии признаков нарушения антимонопольного законодательства в рамках предмета заявленных исковых требований. При этом в случае наличия признаков нарушения, рассматривается вопрос о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.
Пожалуй, самый сложный элемент доказывания в делах о взыскании убытков — наличие причинно-следственной связи.
В разъяснениях отмечается, что согласно сложившейся судебной практике прямая причинно-следственная связь существует тогда, когда в цепи последовательно развивающихся событий между противоправным поведением лица и убытками не существует каких-либо обстоятельств, имеющих значение для гражданско-правовой ответственности. Соответственно, истцу необходимо доказать причинно-следственную связь между противоправным поведением ответчика и заявленными убытками.
Кроме ключевых выводов правоприменительной практики, в разъяснениях описываются концептуальные подходы к расчету убытков.
В частности, ФАС России рассмотрела экономические принципы, используемые при расчете убытков, контрфактуальный анализ (как могли бы выглядеть рынок, конкурентная среда или финансовое положение хозяйствующего субъекта, если бы нарушения не было?), а также описала концептуальные подходы, составляющие базис для расчетов убытков, причиненных нарушением антимонопольного законодательства, и привела модельные примеры их расчета.
- Разъяснения включают в себя, в числе прочего:
- анализ правоприменительной практики;
- перечень нарушений антимонопольного законодательства, дающих предпосылку для расчета убытков и иных финансовых потерь, подлежащих покрытию в порядке реституции;
- общие экономические принципы, используемые при расчете убытков, контрфактуальный анализ (сравнительный экономический анализ, экономическое и финансовое моделирование);
- описание концептуальных подходов, составляющих базис для расчетов убытков, причиненных нарушением антимонопольного законодательства;
- модельные примеры расчета убытков.
- Разъяснения носят информационно-рекомендательный характер, ни один из приведенных методов расчета убытков не имеет заведомо приоритетного статуса, приоритетность методики диктуется обстоятельствами конкретного дела, количеством и характером располагаемых данных.
Право на бездействие. Почему финансовый омбудсмен не защитит потребителя
Фото Getty Images Закон о финансовом уполномоченном, направленный на защиту прав потребителей, вызывает серьезные сомнения в своей эффективности
Осенью прошлого года вступил в силу федеральный закон «Об уполномоченном по правам потребителей финансовых услуг». Его появление было абсолютно своевременным, поскольку интересы потребителей на самом деле нуждаются в грамотной и оперативной защите. Только за ноябрь в Банк России поступило свыше 20 000 жалоб от потребителей финансовых услуг. Реальное число людей, столкнувшихся с нарушением своих прав в финансовой сфере, разумеется, гораздо больше. Просто не все знают о том, какие действия необходимо предпринимать в таком случае.
Очевидно, гражданам нужен юридически грамотный защитник, каковым и является финансовый омбудсмен. Тем не менее закон «Об уполномоченном по правам потребителей финансовых услуг» дает серьезный повод для скепсиса, заставляя сомневаться в своей эффективности.
Первая проблема заключается в модели управления институтом финансового омбудсмена. В законе написано, что в совет службы финуполномоченных будут входить представители Банка России и правительства, а также банковских ассоциаций и СРО на финансовом рынке.
Сложно удержаться, чтобы не назвать такой состав «междусобойчиком» Центробанка с отраслевыми финансовыми союзами. В системе финуполномоченных в принципе нет представителей организаций, защищающих права потребителей.
В первоначальной версии законопроекта предусматривалось, что в управлении институтом финансовых омбудсменов будут участвовать не только организации и ассоциации, которые прямо или косвенно зарабатывают на потребителях, но и структуры, пытающиеся отстоять интересы клиентов финансовых компаний. В принятом законе принцип независимости и сбалансированности в представлении интересов проигнорирован.
Не совсем понятно, почему человек должен доверить рассмотрение своего спора институту финансового омбудсмена — организации, куда входят лоббисты от страхового, банковского рынка, МФО и где интересы потребителя никак не представлены. Да, в структуре ЦБ есть Служба по защите прав потребителей, но в законе нет прямых указаний на то, что в состав института финансового омбудсмена войдут ее представители.
Еще один настораживающий момент в законе о финансовом омбудсмене — это 25-я статья («Защита прав потребителя финансовых услуг в судебном порядке»). Она предусматривает, что подать исковое заявление в суд потребитель может только после получения от финансового омбудсмена решения по своему обращению.
Это означает, что потребители страховых услуг (именно страховые компании первыми присоединятся к институту финансового омбудсмена) лишаются своего конституционного права оперативно пойти в суд. Обращаясь к омбудсмену, потребитель теряет время и деньги.
Сейчас по закону об ОСАГО в случае, если суд удовлетворяет требования страхователя о выплате, он взыскивает со страховщика штраф в размере 50% от разницы между размером страховой выплаты, определенной судом, и размером выплаты, которую страховщик произвел добровольно.
Согласно же закону «Об уполномоченном по правам потребителей финансовых услуг», в ситуации, если страховщик исполняет решение омбудсмена, никаких штрафов не предусмотрено.
Эти факты можно расценивать как существенную уступку страховому лобби со стороны Банка России и законодателей.
Закон об омбудсмене также дает возможность финансовой организации оспорить решение финуполномоченного через суд. До того как судебное разбирательство не будет завершено, исполнение решения омбудсмена приостанавливается.
В судах немало дел решается в пользу финансовых организаций, в распоряжении которых имеется штат хорошо подготовленных юристов. По данным Роспотребнадзора, в прошлом году 97% исков юридических лиц, поданных к потребителям (многие из которых связаны с финансовыми услугами), завершились в пользу сильной стороны.
Также не понятно, почему законом не предусмотрена ответственность финансового уполномоченного за оспоренное судом решение.
Как уже было сказано, первыми, кто присоединится к институту финансового омбудсмена, станут страховщики.
Первой проблемой страхового рынка, которая нуждается в решении, в том числе и силами финансового омбудсмена, является навязывание заемщикам страховок.
Именно кредитные организации являются лидерами по объему собранных страховых взносов среди остальных посредников, услугами которых пользуются страховые компании.
Еще одна проблема — дискриминационные условия, содержащиеся в правилах страхования.
По данным исследования КонфОП, проведенного в 2017 году по заказу Минфина, ряд страховщиков могут отказать в заключении договора инвалидам I и II группы, онкологическим и туберкулезным больным, людям с хроническими сердечно-сосудистыми заболеваниями, ВИЧ-инфицированным. В подобных случаях у потребителей не возникает имущественных претензий к страховым компаниям, а значит, по закону жаловаться омбудсмену они не могут.
Страховое лобби уверено, что омбудсмен защитит страховщиков от автоюристов. «Число судов по ОСАГО многократно сократится», — заявил глава Российского союза автостраховщиков Игорь Юргенс.
Очевидно, что российская модель финансового омбудсмена не предполагает серьезных изменений в системе защиты прав потребителей. Складывается впечатление, что закон принят в интересах игроков рынка, в том числе страховых компаний, которым он поможет снизить выплаты по ОСАГО.
Также формирующийся в России институт финансовой правозащиты пока лишен образовательной миссии, свойственной западным аналогам. Так, например, на сайте службы омбудсмена по финансовым услугам и инвестициям Канады представлена информация просветительского характера.
Например, об ответственности за своевременное внесение платежей по кредиту, необходимости внимательно читать договор перед подписанием, пользе финансового планирования и т. д.
Финское бюро финансового омбудсмена предупреждает о рисках всех финансовых продуктов, а также ответственности клиента за их выбор.
В российской действительности подобный подход тоже был бы уместным, став важным шагом в профилактике использования потребителями токсичных финансовых продуктов.
- Дмитрий Янин Forbes Contributor
Как взыскать через суд упущенную выгоду при незаконном определении победителя конкурса — реальная практика
При совершении заказчиком в ходе определения поставщика намеренной ошибки для того, чтобы выбрать «нужного» победителя вместо реального, вполне возможно добиться взыскания убытков через суд
В случае совершения заказчиком намеренной ошибки или незаконных действий при определении победителя, возможно добиться взыскания убытков через арбитражный суд.
Как это можно сделать, разберем на примере спора по делу № А02-2288/2014 между ООО «Джи Динамика» (исполнитель, который должен был быть признано победителем конкурса по разработке схем водоснабжения и водоотведения) и заказчиком — Администрацией муниципального образования «Майминский район».
История спора
Поставщик принимал участие в конкурсе в соответствии с Законом № 44 и победил, но государственный заказчик при оценке заявок совершил ошибку в подсчетах баллов, в результате чего поставщик занял второе место. Заказчик отказался пересмотреть результаты подсчета. Жалоба в ФАС результатов не принесла, поскольку споры об оценке поданных заявок антимонопольной службой не рассматриваются.
Рассмотрение спора судами
Исполнитель подал исковое заявление в арбитражный суд с требованием признать недействительными результаты открытого конкурса, а также просил приостановить заключение госконтракта с неправомерно (как он посчитал) выбранным победителем, так как именно он должен был быть признан победителем, а заказчик не верно произвел подсчет баллов. Также им было направлено ходатайство об обеспечении поданного иска с просьбой о приостановке заключения госконтракта заказчика с «победителем» конкурса.
Арбитражный суд Республики Алтай в обеспечении иска отказал: заказчиком были предъявлены документы, которые подтверждали, что другим исполнителем (признанным победителем) работы уже проводятся.
По причине необратимости предмета госконтракта (разработка схем водоснабжения и водоотведения) обратить вспять контракт заказчик не имел возможности. Дело рассматривалось судом 2,5 месяца. В результате суд не нашел каких-либо оснований, чтобы удовлетворить этот иск, и указал, что работы уже выполнены.
Судьей был проведен собственный перерасчет баллов протокола оценки заявок, после чего они объявили, что заказчик не совершил ошибки.
Не согласившись с решением суда, исполнитель обратился с апелляцией. Он обосновал свою жалобу ссылкой на статью 449 ГК РФ, согласно которой торги, в ходе проведения которых были выявлены нарушения, судом могут быть признаны недействительными, что делает договор также недействительным.
Апелляция подтвердила выводы нижестоящего суда, указав, что так как по результатам подсчета баллов ООО «Джи Динамика» все равно должен был занять 2 место при подсчете количества баллов, то его имущественные права и интересы нарушениями не затрагиваются.
Суд указал, что исполнитель не вправе обжаловать результаты конкурса, так как его права не могут быть восстановлены при применении последствий недействительности заключенной на торгах сделки.
Указанные решения были отменены судом кассационной инстанции по 2 причинам:
1. Нарушение процессуальных норм.
Доводы истца, изложенные в иске и поддерживаемые в ходе рассмотрения дела, а также в суде апелляционной инстанции, основаны на неверном определении заказчиком рейтинга заявки ООО «Центр повышения энергетической эффективности», что повлекло признание этого общества победителем конкурса, а не истца.
Суды приняли решение о правах и обязанностях лица, не привлеченного к участию в деле, фактически установив правильность определения лица, с которым был заключен муниципальный контракт, в качестве победителя при том, что указанное обстоятельство истцом оспаривалось.
2. Нарушение материальных норм. Был признан неверным подсчет баллов, произведенный заказчиком: не учтено фактическое количество предложений, представленных истцом и победителем открытого конкурса (пункты 10, 11, 28, 29 Правил оценки).
Выводы судов о том, что признание протокола рассмотрения и оценки заявок недействительным не повлечет восстановление прав ООО «Джи Динамика», которые оно полагает нарушенными, сделаны без оценки доводов истца о намерении реализации права на защиту посредством обращения в суд с требованием о взыскании убытков, вызванных неправомерными действиями по определению победителя конкурса.
В связи с этим, дело было возвращено в суд первой инстанции на новое рассмотрение.
Как на практике была взыскана упущенная выгода
При повторном рассмотрении дела в суде первой инстанции ООО «Джи Динамика» был вынужден сменить предмет иска, поскольку уже невозможно было выполнить первоначальные требования. Истец принял решение добиться взыскания упущенной выгоды и судебных расходов.
Свою позицию он мотивировал тем, что факт исполнения заказчиком обязательств по госконтракту, который заключен с другим лицом, привел к убыткам истца по причине неправильно определенного победителя конкурса.
Истец заявил, что не получил прибыль, на которую мог бы рассчитывать в случае соблюдения правил определения поставщика, и в этом виноват заказчик.
Исполнителем были предоставлены суду расчеты, подтверждающие, что его заявка содержала более выгодное предложение по соотношению квалификации участника закупки и стоимости работ.
Кроме того, он подтвердил наличие технической возможности исполнить работу, которая является предметом закупки, приложив при этом соответствующие документы (акты выполненных работ, контракты), которые являлись доказательством наличия опыта выполнения государственных контрактов.
В качестве аргументов судом приняты все доводы поставщика, но для удовлетворения требований, касающихся взыскания упущенной выгоды, нужны были конкретные расчеты. Общество выбрало затратный метод: размер упущенной выгоды был рассчитан с учетом затрат, которые он должен был понести при полном исполнении обязательств по выполнению работ.
При проведении расчета из цены государственного контракта, предложенной в заявке, были вычтены:
- заработная плата специалистов, выполнявших работы;
- налоги по УСН (упрощенной системе налогообложения);
- страховые взносы (отчисления на социальные нужды);
- накладные расходы (общехозяйственные затраты, услуги связи, затраты на расходные материалы, курьерскую доставку, прочие);
- командировочные (проезд туда и обратно, суточные, проживание).
По подсчетам истца, затраты составили 30 процентов от цены контракта, значит, сумма упущенной выгоды составила 70 процентов. Требование о взыскании суммы упущенной выгоды поставщик подкрепил тем, что до этого были использованы все законные способы по снижению либо предотвращению суммы понесенных им убытков.
Арбитражным судом требования о взыскании упущенной выгоды были удовлетворены в полном объеме. Принятое решение заказчик обжаловал, сделав попытку обосновать свою жалобу тем, что истец не был стороной обязательства, не принимал участия в выполнении работ, а значит, не понес убытков. Однако суд не убедили доводы ответчика, решение оставили в силе и привели в исполнение.
Причины, по которым удалось взыскать упущенную выгоду
По нашему мнению, в этом деле исковые требования суд удовлетворил, поскольку истцом были доказаны следующие обстоятельства, которые позволили взыскать упущенную выгоду:
- По результатам заявки на участие в конкурсе была определена цена, по которой истец был готов выполнить работу.
- Некорректный подсчет баллов противоречил Закону № 44 и Правилам оценки заявок.
- Квалификация и опыт истца позволяли исполнить работу.
- Между неправомерными действиями заказчика и вредом, причиненным истцу, имелась прямая связь: при правильном подсчете баллов истец должен был выиграть конкурс и стать исполнителем муниципального контракта.
Теги: упущенная выгода, суд, конкурс,
Количество просмотров: 3577
Пожалуйста, оцените, насколько был полезен данный материал
Расчет штрафа за нарушение антимонопольного законодательства
Одним из наиболее распространенных видов нарушений антимонопольного законодательства является злоупотребление доминирующим положением на товарном рынке, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.31 Кодекса РФ об административных правонарушениях.
Административные санкции, предусмотренные статьей 14.31 КоАП РФ, являются весьма значимыми и предусматривают применение для нарушителя так называемого «оборотного штрафа», исчисляемого долей от оборота компании за определенный период.
Федеральным законом от 06.12.2011г. №404-ФЗ применение «оборотного штрафа» было упразднено для хозяйствующих субъектов, результатом действий которых не является и не может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции (за исключением субъектов естественных монополий, для которых «оборотный штраф» должен применяться вне зависимости от последствий правонарушения).
В части 2 статьи 14.
31 КоАП РФ все нарушители, подпадающие под «оборотный» штраф, разделены на две группы: так называемые «монокомпании», сумма выручки которых от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки от реализации всех товаров (работ, услуг), и компании, сумма «специальной» выручки которых не превышает указанный предел от общей выручки.
Данный критерий позволяет применять дифференцированный подход для определения размера штрафных санкций, налагаемых на хозяйствующие субъекты, различные с точки зрения масштабов экономической деятельности. Для более крупных участников хозяйственных отношений установлен пониженный предел штрафных санкций.
При этом порядок расчета штрафа является одинаковым для всех вне зависимости от категории субъекта и его имущественных возможностей.
Порядок расчета административного штрафа по статьей 14.31 КоАП РФ является достаточно сложным даже для правоприменителя, ни говоря уже о субъектах, привлекаемых к ответственности, которые вправе оспорить рассчитанный для них штраф в судебном порядке.
Штрафная санкция для организации, не являющейся «монокомпанией», предусматривает установление нижнего и верхнего предела штрафа, в рамках которых уполномоченное должностное лицо вправе вести расчет — от одной сотой (0,01 или 1%) до пятнадцати сотых (0,15 или 15%) размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой (=0,02 или 2%) совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.
Как мы видим, законодатель несколько двояко определяет пределы допустимого штрафа. С одной стороны, точно указано, что штраф может быть рассчитан в пределах от 1% до 15%.
С другой стороны, нормативный акт прописывает как бы дополнительные (вторые) пределы (не менее 100 тысяч рублей и не более одной пятидесятой), которые выполняют подстраховочную функцию и определяют гарантированные границы штрафа, за которые правоприменитель не может выйти ни при каких обстоятельствах.
На первый взгляд складывается впечатление, что государство этой двойственностью демонстрирует некоторую неуверенность, неопределенность с точными размерами штрафа. С другой стороны можно отметить, что установление двойных пределов штрафа носит и практическое значение, так как корректирует процесс расчета базовой штрафной ставки, с учетом которой выполняется окончательный расчет.
Это можно продемонстрировать на следующем реальном примере (для условности название компании сократим до начальной буквы «Р…», которая совершила нарушение на рынке оказания услуг телефонной связи).
Как подтверждается представленной ОАО «Р…» документированной информацией, совокупный размер суммы выручки ОАО «Р…» от реализации всех товаров (работ, услуг) потребителям К… области (юридическим и физическим лицам) в году составил 1 237 405 200 (один миллиард двести тридцать семь миллионов четыреста пять тысяч двести) рублей; размер суммы выручки ОАО «Р…» от оказания услуг телефонной связи потребителям К… области (юридическим и физическим лицам) в году составил 631 787 700 (шестьсот тридцать один миллион семьсот восемьдесят семь тысяч семьсот) рублей, то есть сумма выручки от реализации товара, на рынке которого совершено правонарушение, не превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг).
Совершение административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.
31 КоАП РФ, в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, не превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), — влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от одной сотой (1%) до пятнадцати сотых (15%) размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.
- Таким образом, для выполнения расчета штрафа для компании ОАО «Р…» необходимо определиться с минимальным и максимальным размером штрафа, который будет учитываться для определения базового штрафа.
- Существует несколько вариантов минимального штрафа – 1% (как нижний предел специальной санкции) и 100 000 рублей (минимальная ставка, ниже которого штраф не может быть назначен ни при каких обстоятельствах).
- Полагаю правильным, что минимальным размером штрафа является 100 тысяч рублей, поскольку меньше данного размера штраф составлять не может, а меньше 1% штраф может быть назначен в случае, например, учета смягчающих обстоятельств, снижающих штраф до 100 тысяч рублей.
Таким образом, минимальный размер штрафа, предусмотренный за совершение правонарушения по ст.14.31 КоАП РФ, составляет 100 000 рублей.
Расчет максимального штрафа выполняется путем соотношения между собой двух величин – 15% размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, и одной пятидесятой (или 2%) совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг), выше которой штраф не может составлять, даже если он не превышает 15% размера. То есть, вторая величина является определяющей, выше которой штраф не может составлять ни при каких обстоятельствах. В тоже время 15% размер «специальной» выручки также является пресекательной величиной, определяющей верхний предел допустимого размера штрафа.
Следовательно, вышеуказанные величины являются фактически взаимоисключающими и самостоятельно ограничивают рост штрафной санкции. В связи с чем необходимо сравнение результатов расчета максимального штрафа и применение меньшего из двух значений в качестве предельной величины.
Максимальный размер штрафа для ОАО «Р…» будет равен одной пятидесятой (двум сотым) совокупного размера суммы выручки (1 237 405 200 рублей) от реализации всех товаров (работ, услуг) в году, то есть 24 748 104 рубля (1 237 405 200 рублей х 0,02), так как пятнадцать сотых размера суммы выручки от оказания услуг телефонной связи потребителям К… области (юридическим и физическим лицам) в году – 94 768 155 рубля (631 787 700 рублей х 0,15) больше чем 24 748 104 рубля (одна пятидесятая совокупного размера суммы выручки).
В соответствии с п.4 примечания к ст.14.31 КоАП РФ административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера штрафа, предусмотренного за совершение правонарушения по ст.14.
31 КоАП РФ, и половины разности максимального размера штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.
Таким образом, размер базового штрафа, подлежащего наложению на ОАО «Р…», составит: (сумма минимального размера штрафа и половины разницы максимального размера штрафа и минимального размера штрафа) 100 000 рублей + ( 24 748 104 рубля – 100 000 рублей) : 2 = 12 424 052 рубля.
В соответствии с пунктами 2, 3 примечания к ст.14.
31 КоАП РФ при назначении административного наказания в отношении юридического лица учитываются обстоятельства, смягчающие административную ответственность, предусмотренные пунктами 2 — 7 части 1 статьи 4.
2 КоАП РФ и обстоятельства, отягчающие административную ответственность, предусмотренные пунктами 1 и 2 части 1 статьи 4.3 КоАП РФ и указанные в пункте 3 примечания к ст. 14.31 КоАП РФ.
Согласно п.4 примечания к ст.14.
31 КоАП РФ при наличии обстоятельств, смягчающих административную ответственность, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит уменьшению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, отягчающих административную ответственность, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит увеличению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.
Одна восьмая разности максимального размера штрафа и минимального размера штрафа, предусмотренного за совершение настоящего административного правонарушения, составит для ОАО «Р…» 3 081 013 рублей (( 24 748 104 рубля – 100 000 рублей) : 8).
На основании ст.4.2 КоАП РФ обстоятельствами, смягчающими административную ответственность, могут быть признаны:
- раскаяние лица, совершившего административное правонарушение;
- добровольное прекращение противоправного поведения лицом, совершившим административное правонарушение;
- добровольное сообщение лицом, совершившим административное правонарушение, в орган, уполномоченный осуществлять производство по делу об административном правонарушении, о совершенном административном правонарушении;
- оказание лицом, совершившим административное правонарушение, содействия органу, уполномоченному осуществлять производство по делу об административном правонарушении, в установлении обстоятельств, подлежащих установлению по делу об административном правонарушении;
- предотвращение лицом, совершившим административное правонарушение, вредных последствий административного правонарушения;
- добровольное возмещение лицом, совершившим административное правонарушение, причиненного ущерба или добровольное устранение причиненного вреда;
- добровольное исполнение до вынесения постановления по делу об административном правонарушении лицом, совершившим административное правонарушение, предписания об устранении допущенного нарушения, выданного ему органом, осуществляющим государственный контроль (надзор);
- совершение административного правонарушения в состоянии сильного душевного волнения (аффекта) либо при стечении тяжелых личных или семейных обстоятельств;
- совершение административного правонарушения несовершеннолетним;
- совершение административного правонарушения беременной женщиной или женщиной, имеющей малолетнего ребенка.
Кроме того, в силу части 2 статьи 4.2 КоАП РФ судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дело об административном правонарушении, могут признать смягчающими обстоятельства, не указанные в настоящем Кодексе или в законах субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях.
Следовательно, смягчающими обстоятельствами, уменьшающими размер административного штрафа, могут являться любые обстоятельства, которые признаются уполномоченным лицом или органом в качестве смягчающих и свидетельствуют о добросовестности действий нарушителя и (или) отсутствия прямого умысла на совершение нарушения.
Таким образом, у лица, привлекаемого к административной ответственности, имеется возможность существенного снижения налагаемого штрафа до 100 000 рублей. Если административный органа или уполномоченное должностное лицо не примут во внимание доводы привлекаемого лица, то можно доказать возможность снижения штрафных санкций с учетом смягчающих обстоятельств в судебном порядке.
В рассмотренной ситуации размер административного штрафа, налагаемого на ОАО «Р…» (12 424 052 рубля), с учетом смягчающих обстоятельств подлежит уменьшению на 3 081 013 рублей (одна восьмая разности максимального размера штрафа и минимального размера штрафа, предусмотренного за совершение настоящего административного правонарушения) за каждое смягчающее обстоятельство.
Если предположить о наличии 4 и более смягчающих обстоятельств, то большой размер базового штрафа может быть снижен до 100 тысяч рублей, что является, безусловно, благоприятным результатом рассмотрения дела об административным правонарушении и свидетельствует о достижении важного успеха в правоотношениях с контролирующим органом.
Следует также отметить важность точного определения границ товарного рынка, на котором совершено административное правонарушение, так как это влияет на определение суммы выручки нарушителя, учитываемой при расчете базового штрафа и определении максимальных и минимальных пределов штрафа, а в итоге – на размер реального штрафа, подлежащего назначению нарушителю.
Анализ положений, определяющих порядок расчета штрафа за нарушения, предусмотренные статьей 14.31 КоАП РФ, позволяет сделать следующие выводы.
- Необходимо правильно определить минимальные и максимальные размеры штрафной санкции в рамках установленных статьей 14.31 КоАП РФ пределов. Поскольку от этого зависит правильность расчета базовой ставки, которая определяет с учетом смягчающих и отягчающих обстоятельств подлежащий применению штраф.
- Большое значение имеет доказывание смягчающих обстоятельств, предоставляющих возможность уменьшения налагаемого штрафа даже до 100 тысяч рублей, что требует квалифицированной юридической работы по доказыванию определенных обстоятельств, имеющих существенное значение для расчета штрафа.
- Необходимо точно установить границы товарного рынка, на котором совершено административное правонарушение, для точного расчета размера реального штрафа, подлежащего назначению нарушителю.
Свиридов Дмитрий Викторович
Юрист-эксперт антимонопольной практики Группы Компаний «URC Group». Стаж профессиональной деятельности более 10 лет, в том числе 8 лет в ФАС
подробнее…